Blog Contracten en vennootschappen

In 2019 werden er belangrijke wetswijzigingen aangekondigd voor de ondernemingswereld. Met de wet van 4 april 2019 (de nieuwe “B2B wet”) is er een nieuw wettelijk kader ontstaan voor:

• misbruiken van economische afhankelijkheid door ondernemingen,
• oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen en
• onrechtmatige bedingen in overeenkomsten tussen ondernemingen.

De eerste set van regels van de nieuwe B2B wet, die gaat over misbruiken van economische afhankelijkheid door ondernemingen, is sinds 22 augustus 2020 van toepassing.

Op 28 oktober 2020 heeft de voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent een eerste keer die wetgeving moeten toepassen en een stakingsbevel met dwangsom opgelegd aan een leverancier van kinderkleding. De veroordeelde onderneming weigerde namelijk haar contractspartij te beleveren. De voorzitter van de ondernemingsrechtbank oordeelde dat die weigering in dit concrete geval een misbruik van economische afhankelijkheid uitmaakte. 

Naast de bespreking van deze boeiende uitspraak verwijzen we ook naar onze handige matrix van onrechtmatige bedingen, een ander belangrijk onderdeel van de nieuwe B2B wet, die je gratis kan downloaden op onze website. In onze matrix vind je per type beding een omschrijving, het relevante wetsartikel en een concreet voorbeeld om het meteen praktijkgericht te maken. 

Misbruik van economische afhankelijkheid: wat is dat precies?

Op basis van die nieuwe wetgeving is het verboden om misbruik te maken van een positie van economische afhankelijkheid waarin één of meerdere ondernemingen zich bevindt, waardoor de concurrentie kan worden aangetast op de betrokken Belgische markt of op een substantieel deel daarvan.

Er moeten drie vereisten vervuld zijn voordat het verbod van toepassing is:

• het bestaan van een positie van economische afhankelijkheid van een of meerdere ondernemingen; 
• van die positie moet(en) de dominerende onderneming(en) misbruik maken;
• als gevolg van dat misbruik kan de concurrentie worden aangetast op de betrokken Belgische markt of een substantieel deel ervan.

Het kan onder meer gaan over de volgende toepassingsgevallen:

• het weigeren van een verkoop, een aankoop of van andere transactievoorwaarden;
• het rechtstreeks of onrechtstreeks opleggen van onredelijke aan- of verkoopprijzen of van andere onredelijke contractuele voorwaarden;
• het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling van producten ten nadele van de verbruikers (bijvoorbeeld het weigeren om updates uit te voeren op software, terwijl dat in het verleden wel periodiek werd gedaan);
• het toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties (bijvoorbeeld het systematisch aanrekenen van hogere verkoopprijzen bij één concrete contractspartij in vergelijking met andere afnemers, voor dezelfde producten);
• het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van het aanvaarden door de contractspartij van bijkomende prestaties, die geen verband houden met het onderwerp van die overeenkomsten.

De feiten van de zaak in het eerste toepassingsgeval van de nieuwe B2B-wet

De zaak voor de ondernemingsrechtbank te Gent had betrekking op een leverancier van onder andere kinderkleding. De onderneming verzorgde ook het ontwerp en de productie van die goederen. De leverancier weigerde plots om zijn producten verder aan een detailhandelaar te leveren, en maakte meer algemeen ook een einde aan de commerciële relatie met de detailhandelaar. De kledij maakte nochtans deel uit van de wintercollectie van de detailhandelaar.

Voor de detailhandelaar betekende het niet leveren van de wintercollectie en de beëindiging van de overeenkomst zo goed als het einde van zijn onderneming, die van nature natuurlijk seizoensgebonden is. Hij voerde dan ook aan dat de houding van de leverancier een inbreuk vormde op het nieuwe verbod op misbruik van economische afhankelijkheid (naast het algemeen verbod op oneerlijke marktpraktijken uit de nieuwe B2B-wet) en stelde een stakingsvordering in. De leverancier stelde anderzijds dat de weigering gerechtvaardigd was omdat de detailhandelaar een aanzienlijke betalingsachterstand had.

Wat was het oordeel van de rechtbank?

De voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent oordeelde om te beginnen dat er sprake was van een economische afhankelijkheid, aangezien de detailhandelaar niet in staat zou zijn geweest om op zo’n korte termijn een andere leverancier en collectie te vinden. In deze specifieke sector (de modedetailhandel) moeten bestellingen en leveringen voor een seizoenscollectie lang genoeg op voorhand worden gedaan. 

Er was volgens de voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent niet enkel een economische afhankelijkheid, de leverancier maakte ook misbruik van die economische afhankelijkheid.

De leverancier wist zeer goed dat de detailhandelaar niet in staat zou zijn geweest om op zo’n korte termijn alternatieven te vinden. De leverancier had de detailhandelaar trouwens tot aan de leveringsweigering de indruk gegeven dat de leveringen zouden plaatsvinden, bijvoorbeeld door het overhandigen van promotiemateriaal met betrekking tot de wintercollectie. De voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent stelde daardoor zelfs dat de leverancier te kwader trouw had gehandeld.

Het argument dat de detailhandelaar een betalingsachterstand had kon de voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent ook niet overtuigen, aangezien de leverancier al lang voor de leveringsweigering op de hoogte was van de financiële situatie van de detailhandelaar.

Tot slot bleek de leverancier een achterliggende strategie te hebben om onafhankelijke detailhandelaren uit de markt te drukken, aangezien de leverancier rechtstreeks aan de consument wenste te verkopen.

Vervolgens oordeelde de voorzitter van de ondernemingsrechtbank te Gent op basis van onder meer die elementen dat de leverancier de economische afhankelijkheid van de detailhandelaar had misbruikt, en beval de staking ervan onder verbeurte van een dwangsom. De leverancier werd met andere woorden verplicht om de detailhandelaar terug te beleveren.

Heb je nog concrete vragen over de impact van de nieuwe B2B-wet?

Contacteer ons vrijblijvend via roeland@siriuslegal.be.

Heb je graag een handig overzicht van de verschillende types van onrechtmatige bedingen?

Download hier onze matrix van onrechtmatige bedingen.

Dit artikel werd geschreven door Michiel Beutels 

In 2019 werden er belangrijke wetswijzigingen aangekondigd voor de ondernemingswereld. Met de wet van 4 april 2019 (de nieuwe “B2B wet”) is er een nieuw wettelijk kader ontstaan voor:

• misbruiken van economische afhankelijkheid door ondernemingen,
• oneerlijke marktpraktijken tussen ondernemingen,
• onrechtmatige bedingen in overeenkomsten tussen ondernemingen.

Zeker de laatste set van regels van de nieuwe B2B wet, die gaat over onrechtmatige bedingen, heeft een enorme impact op overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen.

In dit artikel verduidelijken we de nieuwe wetgeving en verwijzen we naar onze handige matrix van onrechtmatige bedingen die je gratis kan downloaden op onze website. In deze matrix vind je per type beding een omschrijving, het relevante wetsartikel en een concreet voorbeeld om het meteen praktijkgericht te maken. 

Wanneer zijn die nieuwe regels van toepassing?

De nieuwe regels zijn van toepassing op elke overeenkomst die vanaf 1 december 2020 wordt gesloten, vernieuwd of gewijzigd. 

Ze hebben een zeer ruim toepassingsgebied, aangezien ze van toepassing zijn op alle overeenkomsten die tussen ondernemingen worden gesloten. Er wordt wel een uitzondering gemaakt voor overeenkomsten voor financiële diensten en overeenkomsten voor overheidsopdrachten, die niet onder het toepassingsgebied van die wetgeving vallen. 

Daarnaast is er wat betreft de inhoud van de overeenkomst ook een uitzondering op de toepassing van de wet. De zogenaamde “kernbedingen” vallen eveneens buiten het toepassingsgebied. De beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding zal namelijk niet worden uitgevoerd op de bedingen over het voorwerp van de overeenkomst. Anderzijds blijft de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren producten ook buiten schot.

De bescherming die deze nieuwe regels bieden is niet beperkt tot kleine en middelgrote ondernemingen en het is evenmin vereist dat de ene onderneming afhankelijk is van de andere. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt naargelang de grootte van de onderneming of haar onderhandelingspositie.

Wat betreft de aard van de wettelijke bepalingen is het belangrijk om op te merken dat de nieuwe B2B-regels over onrechtmatige bedingen van dwingend recht zijn. Dat wil zeggen dat ondernemingen niet voorafgaand de toepassing ervan kunnen uitsluiten in een overeenkomst.

Wat houdt de nieuwe B2B-wet juist in?

Inhoudelijk zien we in de wetgeving een onderscheid tussen drie categorieën van onrechtmatige bedingen. Er is om te beginnen een algemene toetsingsnorm (“catch-all bepaling”) op basis waarvan elk beding waarmee je een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van partijen onrechtmatig en dus verboden is. Een tweede categorie is een lijst met zogenaamde grijze bedingen, waar er een vermoeden van onrechtmatigheid speelt. Tot slot is er ook een lijst met zwarte bedingen, die steeds onrechtmatig zijn.

Ook belangrijk om te weten is dat er een algemene transparantieregel wordt ingevoerd, die bepaalt dat alle bedingen op een duidelijke en begrijpelijke manier moeten worden opgesteld. Hoewel er geen specifieke sanctie is voorzien voor onduidelijke bedingen, kan het wel een rol spelen bij de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding. 

Waarom is er een onderscheid tussen een catch-all bepaling, de zwarte bedingen en de grijze bedingen?

Voor de catch-all bepaling is er geen beperking van de toepassing naargelang het type van beding. In principe is elk contractueel beding in b2b-overeenkomsten onrechtmatig en verboden wanneer het, al dan niet in samenhang met andere bedingen, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen.

Hier spelen bepaalde beoordelingscriteria. Bij de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding wordt er onder andere rekening gehouden met de volgende criteria: de algemene economie van de overeenkomst, de geldende handelsgebruiken, alle andere bedingen in de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is en de aard van de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

Naast dat algemeen geformuleerd verbod zijn er twee lijsten van specifieke types van bedingen. 

De bedingen die in de lijst met zwarte bedingen werden opgenomen zijn in principe zonder verdere beoordeling onrechtmatig en verboden. Het gaat om vier types van bedingen die steeds onrechtmatig zijn als ze in ondernemingsovereenkomsten worden opgenomen: 

1. de onherroepelijke verbintenis gekoppeld aan de verbintenis onder potestatieve voorwaarde, 
2. de eenzijdige interpretatiebedingen, 
3. de afstand van elk middel van verhaal,
4. de onweerlegbare kennisname- of aanvaardingsbedingen.

Voor de bedingen die in de lijst met grijze bedingen zijn opgenomen speelt er enkel een vermoeden dat ze onrechtmatig en verboden zijn. De ondernemingen kunnen dus steeds het tegenbewijs leveren.

Een onderneming levert dat tegenbewijs van zodra die onderneming aantoont dat het beding, gelet op de omstandigheden en de kenmerken van de overeenkomst, geen kennelijk onevenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen met zich meebrengt.

In de lijst met grijze bedingen zitten de volgende types van bedingen: 

1. de eenzijdige wijzigingsbedingen, 
2. de stilzwijgende verlenging of vernieuwing van de overeenkomst zonder opgave van een redelijke opzegtermijn, 
3. de omkering van het economische risico zonder tegenprestatie, 
4. de ongepaste beperking of uitsluiting van wettelijke rechten in geval van contractuele wanprestatie, 
5. de uitsluiting van een redelijke opzegtermijn, 
6. de exoneratiebedingen voor opzet, zware fout of het niet-uitvoeren van essentiële verbintenissen, 
7. de bedingen die het gebruik van bewijsmiddelen inperken, 
8. de onevenredige schadebedingen.

Wat is het gevolg als ik een onrechtmatig beding heb opgenomen in een overeenkomst of mijn algemene voorwaarden?

De sanctie bij het gebruik van de onrechtmatige bedingen in de overeenkomst is zeer verregaand: de nietigheid van het beding. Het beding kan namelijk niet meer worden toegepast. 

De overeenkomst zelf blijft bindend voor de partijen, op voorwaarde dat ze kan blijven bestaan zonder het onrechtmatig beding.

Heb je graag een handig overzicht van de verschillende types van onrechtmatige bedingen?

Download dan onze matrix van onrechtmatige bedingen, die je hier kan vinden.

Heb je nog concrete vragen over de impact van deze nieuwe wetgeving?

Contacteer ons vrijblijvend via roeland@siriuslegal.be

Bij de oprichting van een vennootschap is de vennootschapsnaam snel gekozen. Een waakzame ondernemer draagt daarnaast zorg voor de registratie van de merknamen die worden gebruikt om diensten en/of producten op de markt te brengen.

De handelsnaam daarentegen wordt vaker uit het oog verloren. Maar wat zijn handelsnamen juist en wat is het nut van het gebruik ervan? Moet een handelsnaam geregistreerd worden, zoals bij merknamen? Op welke manier zorg ik voor de bescherming van mijn handelsnaam? 

Wat zijn handelsnamen?

De handelsnaam is de benaming die wordt gebruikt door een onderneming (niet alleen vennootschappen, maar bijvoorbeeld ook eenmanszaken) om haar handelsactiviteit op de markt te onderscheiden van de activiteiten van andere ondernemingen.

De handelsnaam is het uithangbord van de onderneming, het is de naam waaronder de onderneming gekend is. 

Terwijl de handelsnaam gericht is op de activiteiten van de onderneming, wordt een merknaam gebruikt door ondernemingen om hun concrete producten en/of diensten te onderscheiden van de producten en diensten van andere ondernemingen.

Anderzijds moet er ook een onderscheid gemaakt worden met de vennootschapsnaam: de maatschappelijke benaming of vennootschapsnaam van een onderneming dient enkel voor de identificatie van de vennootschap zelf. Soms stemt de handelsnaam overeen met de vennootschapsnaam van een onderneming, maar dat is dus niet noodzakelijk het geval.

Waarom worden handelsnamen gebruikt?

De handelsnaam heeft voornamelijk een publicitaire en onderscheidende functie. Het is de naam die de onderneming gebruikt om deel te nemen aan het handelsverkeer.

De handelsnaam dient vooral om de handelsactiviteit van een onderneming te onderscheiden met die van een andere onderneming. 

De merknaam daarentegen is concreet gericht op de producten en/of diensten van de onderneming.

Hoe registreer ik mijn handelsnaam?

Een registratie van de handelsnaam is niet verplicht, er is geen formele registratieprocedure.

De handelsnaam wordt (automatisch en onmiddellijk) beschermd door het eerste zichtbaar, publiekelijk en ononderbroken gebruik ervan. De onderneming die het eerst een concrete handelsnaam gebruikt, verkrijgt dus het exclusieve recht erop zonder dat er enige formaliteit vereist is. Het is anderzijds wel vereist dat er voortdurend gebruik gemaakt wordt gemaakt van de handelsnaam.

Omdat er geen vervulling van een formaliteit vereist is, blijft de omvang van de bescherming van de handelsnaam ook gelinkt aan het gebied van het effectieve gebruik ervan.

Een belangrijk element bij geschillen over het gebruik van (gelijkaardige of identieke) handelsnamen is het bewijs van het eerste gebruik van de handelsnaam. Het bewijs van het eerste gebruik kan op verschillende manieren geleverd worden, zoals bijvoorbeeld aan de hand van de vermelding of facturen, bestelbonnen, briefpapier, etc. De registratie van de handelsnaam bij de Kruispuntbank van Ondernemingen is ook een nuttige optie. 

Hoe bescherm ik mijn handelsnaam?

Elke onderneming kan haar handelsnaam beschermen door zich te verzetten tegen het gebruik van een identieke of overeenstemmende handelsnaam waarbij er een verwarringsgevaar (of -risico) bij het publiek wordt gewekt.

Het is dus belangrijk om bij de keuze van een handelsnaam na te gaan of er geen identieke of gelijkaardige handelsnamen worden gebruikt door een andere onderneming.

Het verwarringsgevaar is de doorslaggevende voorwaarde bij de beoordeling of er sprake is van een schending van de rechten op een handelsnaam.

Bij die beoordeling houdt een rechtbank rekening met de volgende drie criteria:

• de gelijkenis tussen de verschillende handelsnamen op drie vlakken: auditief (komen dezelfde of gelijkaardige klanken voor in de handelsnamen?), visueel (wordt er eenzelfde of een gelijkaardig beeld gecreëerd?) en conceptueel (verwijzen ze naar dezelfde of gelijkaardige concepten?);
• de gelijkenis tussen de activiteiten van de ondernemingen die de handelsnamen gebruiken;
• de territoriale ligging van de ondernemingen, waarbij het verwarringsgevaar uiteraard groter wordt naargelang de ondernemingen dichter bij elkaar gelegen zijn.

Indien een onderneming die gebruik maakt van een oudere handelsnaam van oordeel is dat er door het gebruik van een identieke of overeenstemmende handelsnaam een verwarringsgevaar is, dan kan er door die onderneming een stakingsvordering worden ingesteld.

Een rechtbank kan vervolgens een verbod opleggen om het gebruik van de verwarringstichtende handelsnaam te doen stopzetten, eventueel onder verbeurte van een dwangsom. 

De bescherming van een handelsnaam is doorsnee genomen minder breed dan de bescherming die je geniet op basis van een geregistreerd merk. Met de handelsnaam is er meestal enkel bescherming voor een relatief beperkt gebied en tegen ondernemingen met sterk gelijkende activiteiten. De omvang van de bescherming op die vlakken staat ook niet vast.

Zoals gezegd: een waakzame ondernemer draagt zorg voor de registratie van de merknamen die worden gebruikt om diensten en/of producten op de markt te brengen.

Heb je vragen over een merkdepot? Kijk gerust eens naar onze merkdepot pagina waarin we heel het proces van een merkdepot stapsgewijs uitleggen. 

Heb je nog bijkomende vragen over het gebruik of de bescherming van een handelsnaam?

Contacteer ons vrijblijvend via bart@siriuslegal.be

Dit artikel werd geschreven door Michiel Beutels

De heropening van de Belgische winkels was een geschenk uit de hemel voor onze ondernemers en lokale handelaars. In onze thuisstad Mechelen wordt er creatief omgegaan met de voorzorgsmaatregelen. Zo lees je op de straten: “2800love is… wandelen en weer doorgaan”.  Door heel de stad vind je praktische signalisatie, er is een circulatieplan voor de drukke winkelstraten, kortom alles om de hygiëne- en afstandsmaatregelen te garanderen. Het nieuwe normaal is dan ook shopping met 1,5 meter afstand, wie had ooit gedacht dat dit een deel van onze shopping zou worden.  Bij de heropening van handelszaken na de Corona lockdown hebben wij toch wat juridische bedenkingen en aandachtspunten. Weinigen onder jullie zullen ervan wakker liggen, maar wij geven preventief 5 juridische voorzorgsmaatregelen mee, dat is tenslotte onze job.  

1. Massacommunicatie

We zien de laatste dagen heel wat mails passeren in de aard van  “we zijn terug open, kom eens bij ons langs”, “we geven speciale Coronakortingen van 10% zolang de crisis duurt” of “bij ons kan je veilig kopen, geen reden dus om weg te blijven”. We begrijpen uiteraard dat je als bedrijf je omzetverlies wil goedmaken en dat je plots massaal gaat mailen om snel zoveel mogelijk cliënteel te bereiken. Dit is echter niet zonder risico, want ook in deze Coronatijden is heel wat wetgeving van toepassing.

Denk daarbij vooral aan de GDPR en de anti-spam wetgeving. De anti-spamwetgeving zegt dat je énkel reclamemails mag sturen naar:

– mensen die daarvoor expliciete toestemming gegeven hebben
– mensen die geen expliciete toestemming hebben gegeven, maar reeds bestaande klanten zijn die eerder iets gekocht hebben van jou (maar dan enkel reclame voor gelijkaardige goederen of diensten);
– anonieme e-mailadressen zoals info@-adressen. 

Maar wat is dan de definitie van een reclamemail? Dit wordt heel breed geïnterpreteerd. Alles wat je doet, waarmee je eigenlijk probeert om het imago van je bedrijf te verbeteren, je diensten in de verf te zetten of alles wat rechtstreeks of onrechtstreeks dient om je bedrijf te promoten valt onder ‘reclame’. Mails zoals “bij ons kan je veilig kopen, geen reden dus om weg te blijven”, vallen hier dus ook onder. Het zijn niet enkel de klassieke reclameaanbiedingen, zoals folders, die onder deze wetgeving vallen.

Wat niet onder deze regelgeving valt, zijn de puur informatieve e-mails. Je zou kunnen zeggen dat mails met gewijzigde openingsuren, het feit dat je gesloten bent of wat het maximale aantal toegestane klanten zijn, eventueel puur informatief zijn. Zodra daar ook maar in de minste mate een commerciële boodschap aan gelinkt wordt, val je weer onder ‘reclame’. Bijgevolg zal je die mails enkel mogen sturen naar mensen die tot één van de drie categorieën behoren.

Wees trouwens ook heel voorzichtig met het kopen of huren van adressenlijsten. Onze vaststelling is dat heel veel aanbieders van e-mailadressen eigenlijk zelf niet GDPR-compliant zijn. Bovendien is het soms zeer onduidelijk of zij deze adressen wel rechtmatig verkregen hebben en dus mogen gebruiken of verkopen. 

2. Grote kortingen, oneerlijke marktpraktijken?

Wat betreft de supermarkten, hebben we de afgelopen weken gemerkt dat de prijzen van verschillende ketens zoals Delhaize, Colruyt en Carrefour dichter naar elkaar toe groeiden. De concurrentie verminderde wegens het tijdelijk verbod op kortingen.

Een tegenovergesteld effect stellen we vast bij andere winkels. Daar waar bijvoorbeeld grote bouwmarkten en tuincentra wél mochten openen vanaf 18 april 2020, was dit voor gespecialiseerde zaken nog niet het geval. Sinds deze week mogen ook echter gespecialiseerde zaken terug open. Hierbij stellen we opmerkelijke acties vast van doe-het-zelf-zaken (die reeds enkele weken open waren). Zo proberen ze nog snel klanten te lokken door knappe aanbiedingen te geven op producten van de gespecialiseerde winkels, zoals verf. 

Is dit wettelijk toegelaten? Is er hier sprake van oneerlijke concurrentie? Men lijkt namelijk misbruik te maken van deze unieke en ongelukkige situatie, waarbij de ene winkel langer gesloten moest blijven dan de andere. Op zich is er niets mis met deze eenmalige en tijdelijke korting, hoe pijnlijk het ook is voor de gespecialiseerde winkels. Dergelijke kortingen geven op producten, die buiten de soldenwetgeving vallen, zijn in principe toegelaten en zijn geen oneerlijke, misleidende of agressieve handelspraktijk. 

Wel kan dit strijdig zijn met de Belgische wetgeving indien de concurrent kortingen aanbiedt in die mate dat hij ‘verkoopt met verlies’. Er is sprake van verkoop met verlies indien de concurrent de producten verkoopt tegen een prijs die lager is dan de prijs waartegen een onderneming het goed heeft gekocht, na aftrek van eventueel toegekende en definitief verworven kortingen. Indien dit het geval is, kan je een stakingsvordering instellen bij de rechtbank.

3. Een leverancier die (nog) niet levert, wat met jouw stock?

Je winkel mag terug open, perfect! Maar wat indien jouw Italiaanse leverancier nog steeds niet werkzaam is, je zonder stock komt te zitten en je je volgens het contract niet tot een andere leverancier mag wenden? Hiervoor moet je allereerst nagaan of er sprake is van overmacht. Hiervoor verwijzen je graag door naar ons artikel “Het coronavirus en overmacht“. 

Indien jouw leverancier zich op overmacht kan beroepen, probeer dan eerst met de leverancier te bespreken of je toch niet, tijdelijk, beroep mag doen op een andere leverancier. Staat de leverancier het niet toe, dan moet je nagaan of het mogelijk is om je contract te ontbinden wegens overmacht. Soms is het namelijk contractueel bepaald dat je de overeenkomst kosteloos mag opzeggen indien de overmachtsituatie X aantal dagen aanhoudt. Is dergelijke bepaling evenmin opgenomen in jullie contract, zal je in principe de overmachtsituatie moeten uitzitten en afwachten. Hierbij moeten we wel vermelden dat de leverancier de overeenkomst wel nog steeds te goeder trouw moet uitvoeren. Indien hij jou dus onredelijk lang de toegang tot stock weigert, wetende dat hij zelf niet kan leveren en jij hiervan afhankelijk bent, kan dit rechtsmisbruik in hoofde van de leverancier uitmaken. In geval van rechtsmisbruik kan je door de rechter een schadevergoeding of de normale uitoefening van de overeenkomst laten opleggen. 

Is overmacht niet van toepassing, dan pleegt de leverancier in principe contractbreuk. Stuur hem in dat geval een aangetekende brief, met een laatste verzoek om toch nog aan zijn contractuele verplichtingen te voldoen. Indien dit nog steeds tot niets leidt, kan je de overeenkomst laten ontbinden en kan je op zoek naar een andere leverancier. Volgens het ENAC-principe kan je ondertussen jouw contractuele verplichtingen (zoals het verbod om je tot een andere leverancier te wenden) ook tijdelijk schorsen.

4. Aangepaste Soldenwetgeving

Je hebt ongetwijfeld al vernomen dat de zomersolden en de voorafgaande sperperiode een maand worden opgeschoven. In plaats van 1 juli tot 31 juli, zal de soldenperiode voor de kleding-, lederwaren- en schoenensector nu van 1 augustus tot 31 augustus plaatsvinden. Dit voorstel is er gekomen zodat de ondernemingen hun producten nog even aan de volledige prijs kunnen verkopen, alvorens ze deze met korting aanbieden en vooraleer ze moeten concurreren met de grote prijsverlagingen van grote ketens zoals bijvoorbeeld H&M. 

Er is echter een grote verdeeldheid binnen de Belgische groep ondernemers. Is dit namelijk wel de beste beslissing? Rekening houdend met de cashflow-problemen, willen sommige verkopers namelijk zo snel mogelijk inkomsten binnen krijgen, al moet het aan lagere prijzen. Wanneer je nu door de winkelstraten wandelt, zie je meteen dat veel handelszaken nu al kortingen hanteren.
Een andere bedenking bij het uitstel van de soldenperiode is dat men in het buitenland geen strikte solden regeling heeft. De Belgische kopers zullen in juli dus gewoon hun koopjes online zoeken. Dit haalt het nut van de verschuiving van de soldenperiode voor een groot deel weg. 

Wat wij hier kort over willen zeggen is dat de Belgische wetgeving, nl. het algemeen verbod op verkoop met verlies (en dus ook de soldenwetgeving), eigenlijk ingaat tegen het Europees recht. België is hier in 2013 (en Spanje in 2017) al eens voor veroordeeld door het Hof van Justitie (zaak C-343/12). België heeft dan een kleine formele aanpassing gedaan, maar eigenlijk is deze nog steeds strijdig met het EU-recht (Lees hiervoor eens ons artikel “Verkoop met verlies mag in sommige gevallen). Het is nu enkel afwachten totdat het Hof van Justitie zich hier nog eens over moet buigen. Als het voor jouw onderneming dus bijna noodzakelijk zou zijn om in juli reeds kortingen aan te bieden, teneinde het hoofd boven water te houden, is dit een risico dat je kan nemen. Wat is het risico? Dat je zaak voor de rechtbank komt, maar in dat geval heb je ook een heel sterke zaak.

5. Ruilcontracten

Ruilovereenkomsten (of ‘barteragreements’) komen ook in deze periode ook steeds vaker voor. Bij dergelijke overeenkomsten wordt er niet meer betaald, maar worden diensten of goederen daarentegen geruild met elkaar. Doordat de cashflow bij vele ondernemingen sterk verminderd is, kan dit een goede oplossing zijn om toch nog projecten opgestart te krijgen en zo je bedrijf draaiende te houden. 

We merken dat deze ruilovereenkomsten in de praktijk vaak zeer vaag omschreven zijn en onofficieel gebeuren, wat later voor problemen kan zorgen.

Waarde, timing en deliverables: 

Allereerst is het zeer belangrijk om héél specifiek en op schriftelijke wijze te beschrijven wat er exact geruild wordt en wat de waarde hiervan is.
Bv.: Jij bent bijvoorbeeld een boekhouder en je sluit een ruilovereenkomst met iemand die veranda’s bouwt. Er wordt afgesproken dat hij voor jou een veranda bouwt en jij doet drie jaar zijn boekhouding. Dit is te vaag, de verandabouwer moet concreet het plan, het aantal uren en de kostprijs van het materiaal in kaart brengen. Jij, als boekhouder, moet op jouw beurt concreet vastleggen op welke diensten hij recht heeft en op hoeveel uur werk dit zou neerkomen. Zo vermijd je dat je achteraf bedrogen uitkomt en kent iedere partij haar rechten en plichten. Leg dit vast in een aangepast contract waar bijvoorbeeld ook jullie algemene voorwaarden op van toepassing zijn.

Facturatie:
Maak tenslotte ook een factuur op, dit voor belastingdoeleinden. Inkomsten uit ruilhandel zijn nl. belastbaar, je moet deze transacties dus melden. Daartegenover staat dat de kosten, die je als ondernemer maakt voor het geruilde werk, aftrekbaar zijn van je belastbaar inkomen.

Een gewaarschuwde winkel…

Zoals je merkt komen er naast de hygiëne- en afstandsmaatregelen heel wat andere aandachtspunten kijken bij de heropstart van ondernemingen. Aandachtspunten die je wel eens snel over het hoofd zou kunnen zien doordat de honger en nood naar omzet zo groot is. Het is dus niet alleen belangrijk om jouw rechten te kennen, maar ook jouw plichten. Veel ondernemingen gaan overigens momenteel door een financieel zware periode, waardoor kwaad bloed bijgevolg snel gezet wordt. We merkten dit de afgelopen dagen al op bij onze cliënten en het type vragen die ons nu dagelijks bereiken. Ga bijgevolg niet overhaast te werk, maar sta even stil bij een aantal basisprincipes die volgens ons toch de moeite waard zijn. 

Vragen over dit artikel?

Aarzel dan niet om contact met ons op te nemen via sophie@siriuslegal.be of bart@siriuslegal.be. 

Het Coronavirus of Covid-19 virus verspreidt zich sneller dan ons lief is… Naast de evidente impact op de volksgezondheid, stellen we vast dat ook ondernemingen enorm veel moeilijkheden ondervinden. We horen tot op heden verhalen van uitgestelde leveringen, stopgezette werken, opgezegde contracten, bovendien worden ook veel events last-minute afgelast. De priemende vraag die bij deze situaties luidt: Wie betaalt er dan de reeds gemaakte kosten of een schadevergoeding? Welke gevolgen heeft het Coronavirus voor de niet-nakoming van contractuele verplichtingen?

We horen rondom ons maar al te vaak dat het Coronavirus “toch overduidelijk een geval van overmacht is” en dat een schadevergoeding hier niet aan de orde is. Is dit echt zo? Don’t shoot the messenger, maar het antwoord hierop is neen. Alleen als aan een aantal strenge voorwaarden voldaan is, zal een onderneming zich op overmacht kunnen beroepen en alles hangt daarbij, ook bij Corona, af van de concrete situatie.  We zetten nog eens alles op een rijtje.

Wat is overmacht? 

Volgens de Belgische wet is overmacht ‘een onoverkomelijk beletsel voor de nakoming van een verbintenis’. Het moet gaan om:

1. een onvoorziene omstandigheid 
2. die buiten de controle van de partij die moet uitvoeren ligt
   
3. en die de nakoming van de verbintenis geheel onmogelijk maakt.

De rechtspraak en rechtsleer hebben verder vorm gegeven aan deze vage voorwaarden. De meningen lopen hier helaas enorm uiteen, met als gevolg dat de beoordeling door de rechtbank vaak erg subjectief is, hence de grijze zone. Wij vatten hieronder voor jou de meest gangbare en algemeen best aanvaarde standpunten samen. 

Voorwaarde 1: Een onvoorzienbare situatie 

Het uitgangspunt van deze voorwaarde is dat de situatie niet redelijkerwijze voorzienbaar was op het moment van het sluiten van de overeenkomst. 

In het kader van de huidige crisis stelt zich de vraag in welke mate bij het afsluiten van een contract een, twee of meer jaar geleden een wereldwijde virusuitbraak redelijkerwijze voorzienbaar was. Het lijkt ons veilig om te stellen dat niemand een virusaanval op deze schaal zag aankomen of kon zien aankomen, zeker niet in het anders toch veilige West-Europa.  Dat de huidige situatie dus een onvoorzienbare omstandigheid is, lijdt weinig twijfel. Dat zou overigens anders kunnen zijn in andere delen van de wereld. Wie handel drijft met Afrika weet immers dat ziekten en virussen daar vaker op de loer liggen, denk maar aan de Ebola-crisissen uit het verleden.   

Maar vanaf welk moment tijdens de voorbije weken werd de impact van deze crisis dan wel “voorzienbaar”?  Subjectiviteit troef, wat maakt dat het moment hiervan vastpinnen een enorm moeilijke oefening wordt. Ons lijkt het redelijk om uit te gaan van ‘voorzienbaarheid’ in de eerste week volgend op de krokusvakantie. Enerzijds begon op dat ogenblik het virus zich immers duidelijk in België te verspreiden. Anderzijds kon men de economische moeilijkheden die hierop zouden volgen reeds afleiden uit de situatie in China en Italië en uit de eerste voorspellingen.  Wie op dat ogenblik een overeenkomst afsloot die op korte termijn bijvoorbeeld reizen naar het buitenland zou vereisen, kon wellicht toch wel redelijkerwijze voorzien dat dat moeilijk ging worden…. 

Voorwaarde 2: Ontoerekenbaar

Dit impliceert dat het voorval niet te wijten mag zijn aan de fout of de schuld van degene die de prestatie of het product moet leveren.

Heel belangrijk hierbij is om steeds na te gaan wat de exacte oorzaak is voor het niet-nakomen van afspraken. Zo moet er bijvoorbeeld een onderscheid gemaakt worden tussen een overheidsmaatregel die verband houdt met het Coronavirus (vb. ‘er mag geen transport plaatsvinden van specifieke goederen via de lucht’) en het stilvallen van een fabriek vanwege ziekte van personeel (wat voorkomen/vermeden kan worden door extra personeel in te schakelen) of een preventieve sluiting. Het is de vraag of de directe oorzaak van het niet-nakomen van afspraken onder de definitie van overmacht valt of niet. 

Het loutere bestaan van het Coronavirus zal dus niet volstaan om overmacht in te roepen en de angst of onzekerheid over het virus is dat al evenmin.  Ook het feit dat vele mensen thuis werken of ziek worden volstaat wellicht niet als oorzaak. Alles hangt af van de context en de concrete omstandigheden. Wat wél zou kunnen is dat een onverwacht reisverbod of een plotse sluiting van alle horecazaken een overmachtsituatie uitmaakt.  Corona is dus zeker géén vrijgeleide om lopende overeenkomsten zomaar op te zeggen of zelfs maar tijdelijk op te schorten.

Voorwaarde 3: Absolute onmogelijkheid om de verbintenissen uit te voeren

Als gevolg van de onvoorzienbare situatie waar je zelf geen controle over hebt, moet er ook sprake zijn van een ‘onoverkomelijk beletsel’.

Meestal wordt gezegd dat de beoordeling redelijk en menselijk moet blijven, maar dat het wel steeds om een effectieve onmogelijkheid moet gaan.  Het is dus onvoldoende om vast te stellen dat het nakomen van je plicht veel meer inspanning zou vergen dan voorzien of veel duurder zou zijn.  Dat zijn typisch gevolgen die tot jouw ondernemersrisico behoren. Zolang je bijvoorbeeld zelf nog een alternatieve onderaannemer kan inschakelen, een andere leverancier kan vinden, extra personeel kan vrijmaken, etc… ongeacht de kost daarvan, is er géén onmogelijkheid die je toelaat om te zeggen dat er sprake is van overmacht.

Concreet moet je allereerst nagaan of het Coronavirus een tijdelijke of permanente belemmering oplevert voor jouw situatie. Meestal zal de overmacht slechts tijdelijk zijn, maar het kan best dat Corona een overeenkomst geheel nutteloos maakt door het uitstel (bv. bij het leveren van bloemen voor een trouwfeest). 

Vervolgens en samenhangend met het bovenstaande, moet er gekeken worden of er redelijke alternatieven beschikbaar zijn om alsnog de verplichtingen na te komen. Is er bijvoorbeeld een andere vorm van transport mogelijk? Dergelijke factoren maken het verschil bij de beoordeling of er sprake is van overmacht of niet.

Op basis van die twee criteria kan je inschatten of er al dan niet sprake is van een tijdelijke of blijvende onmogelijkheid.

Overeenkomst met een overmachtsclausule

Bovenstaande theorie blinkt niet uit in duidelijkheid. Daarom is het belangrijk om in contracten altijd een overmachtsclausule op te nemen. Daarin kan je immers zélf mee bepalen wat wel en geen overmacht uitmaakt en welke stappen gevolgd moeten worden als zo’n onvoorziene situatie zich ooit voordoet.
Is er een overeenkomst met een overmachtsclausule?  Controleer dan: 

• Welke overmachtsgronden somt de clausule op: Het ‘Coronavirus’ zal er vanzelfsprekend niet letterlijk in staan, maar het kan zijn dat je “epidemie”, “pandemie” of “ziekte” hebt opgenomen in de lijst van overmachtsituaties. De kans is groot dat de rechtbank dit zal aanvaarden.
• Welke bewoording gebruikt men: Moet de uitvoering fysiek of juridisch verhinderd zijn of volstaat een belemmering of vertraging? Dit valt samen met de wettelijke ‘onmogelijkheids’-voorwaarde. Met een clausule heb je hier echter de kans om de striktheid ervan te verduidelijken.
• Welke voorwaarden of procedure moeten gevolgd worden?  Moet je eerst een ingebrekestelling sturen?  Binnen welke termijn en hoe? Mag je je bij een derde partij bevoorraden of niet?  Moet je nog een laatste kans geven om alsnog te leveren?  

Stel er is sprake van overmacht, wat zijn dan de gevolgen? 

Als je zelf verplichtingen hebt, maar je bent van mening dat je die omwille van overmacht niet kan nakomen, moet je de andere partij hiervan onmiddellijk op de hoogte te brengen, samen met het bewijs van de overmachtsituatie. Je overeenkomst vermeldt mogelijks de manier waarop deze kennisgeving dient te gebeuren, kijk dit dus zeker eens na. Verder zal je ook de schade die hieruit volgt zoveel mogelijk moeten beperken. Dit impliceert bijvoorbeeld het aanvaarden van een alternatieve leveringswijze of een uitstel van een afspraak/deadline. 

Als je geconfronteerd wordt met een tegenpartij die zich beroept op overmacht, reageer dan snel. Een laattijdige (of geen) reactie kan namelijk beschouwd worden als een aanvaarding van de overmacht. Controleer hierbij zeker of alle bovenstaande voorwaarden voldaan is. Het Coronavirus maakt in se geen overmachtsituatie uit, bijgevolg zal jouw tegenpartij concrete redenen moeten aanhalen én bewijzen.  

Wat zijn de concrete gevolgen van overmacht voor de contractuele verplichtingen en de reeds gemaakte kosten? Is er een overmachtsclausule, ga dan allereerst na of de clausule iets vermeldt over de implicaties van de overmacht. Indien er geen clausule is of deze vermeldt geen implicaties, dan val je terug op de algemene wettelijke regeling. Hier maakt men een onderscheid tussen de gevolgen van een tijdelijke en een definitieve overmachtsituatie.  

Is er sprake van een definitieve overmachtsituatie die het volledig onmogelijk maakt om de overeenkomst uit te voeren, dan zal de partij die zich op overmacht beroept, bevrijd zijn van haar verbintenissen. Ze zal niet langer gehouden zijn tot haar contractuele verplichtingen en zal evenmin aansprakelijk zijn voor haar “contractuele wanprestatie”. Bijgevolg is ze ook vrijgesteld van het betalen van een schadevergoeding. Let wel:  indien de overeenkomst nog gedeeltelijk uitgevoerd kan worden, blijft de uitvoering van dit gedeelte verplicht. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een gedeeltelijke levering.

Een tijdelijke overmachtsituatie zal slechts aanleiding geven tot de opschorting van de uitvoering van de verbintenissen gedurende de periode van overmacht. Verliest de overeenkomst hierdoor echter iedere betekenis, dan zal overmacht toch leiden tot een bevrijding van de verplichtingen. 

Indien jij of je leverancier zich op overmacht kan beroepen en er is contractueel niets overeengekomen over de verdeling van de reeds gemaakte kosten in geval van overmacht, dan is de kans groot dat de andere partij (de partij ten aanzien van wie overmacht wordt ingeroepen) de kosten zal moeten dragen. De door overmacht getroffen partij zal op grond van overmacht namelijk bevrijd zijn van enige aansprakelijkheid voor niet-uitvoering. 

Conclusie

Er zijn al sterke aanknopingspunten die het Covid-19 virus duwen in de richting van een aanvaarde overmachtsituatie. Zo heeft de China Council for the Promotion of International Trade het Coronavirus aangemerkt als overmacht voor Chinese contractspartijen en benoemt de Wereldgezondheidsorganisatie WHO de uitbraak van het coronavirus tot een pandemie (waarvan algemeen aanvaard is dat dit buiten de invloedssfeer van contractspartijen ligt).

Desondanks kan er geen algemeen oordeel over gegeven worden, alles hangt namelijk af van de concrete situatie. De beoordeling hiervan kan beïnvloed worden door factoren zoals:
– de aan- of afwezigheid van overmachtsclausules
– op welk moment de samenwerking is aangegaan
– in hoeverre de overheid maatregelen oplegt
– zijn er alternatieven beschikbaar
– … 

Wat moet je nu concreet doen? Ga allereerst na of je overeenkomst een overmachtsclausule, contractuele sancties of informatieverplichtingen bevat. Maak op basis hiervan, of bij afwezigheid hiervan op basis van de wet, een risicobeoordeling. De aanwezigheid van een overmachtsclausule impliceert namelijk geen automatische vrijstelling voor het naleven van jouw verplichtingen. Informeer vervolgens je tegenpartij en controleer ook zeker of je verzekerd bent om eventuele schade langs jouw kant te dekken. 

Had je geen overmachtsclausule opgenomen in jouw overeenkomst, laat dit dan een wake up call zijn om dit in nieuwe overeenkomsten steeds te incorporeren. Een ezel stoot zich geen twee keer aan dezelfde steen, toch?

Hulp nodig bij overmachtsituaties door Corona?

Twijfel je of je aan de voorwaarden voldoet of wens je hulp bij het opstellen van een overeenkomst om dergelijke problemen te vermijden in de toekomst, contacteer ons dan vrijblijvend via sophie@siriuslegal.be of bart@siriuslegal.be. 

Sinds 2002 zijn al strengere regels van kracht voor de betalingstermijnen tussen ondernemingen. Indien partijen geen overeenkomst afsluiten, geldt een betalingstermijn van 30 kalenderdagen. In de praktijk blijkt echter dat veel KMO’s en freelancers zeer lange betalingstermijnen (tot wel 90 of 120 dagen) opgelegd krijgen onder meer door multinationals, waardoor hun eigen liquiditeit in het gevaar komt. De wetgever wil hieraan tegemoet komen door een wijziging aan de wet betalingsachterstand.

Achtergrond?

Twee derde van de ondernemingen in België (waaronder ook freelancers vallen) geeft te kennen betalingstermijnen te aanvaarden die langer zijn dan wat zij comfortabel achten. Vooral multinationals blijken hierop aan te dringen. 69% van de bedrijven geven aan deze langere termijnen ook te aanvaarden, ondanks het feit dat deze vaak voor hen liquiditeitsproblemen met zich meebrengen. 

De Europese wetgever had reeds voorzien dat lidstaten zelf kunnen voorzien in een aangescherpte regeling in hun nationale wetgeving teneinde de betalingstermijnen in een B2B-context te verbeteren. Nederland voorzag al in een dergelijke regeling en ook in Frankrijk werd recent een initiatief genomen om de bestaande betaaltermijnen aan te scherpen. 

Wat is de situatie vandaag?

Wanneer géén betalingstermijn is overeengekomen (bv. er is geen contract, geen algemene voorwaarden,…) moet elke vergoeding van een handelstransactie gebeuren binnen een termijn van 30 kalenderdagen. Maar partijen kunnen contractueel een langere termijn overeenkomen. 

Ten opzichte van overheden geldt in principe eveneens een betalingstermijn van 30 dagen. Het is daarnaast mogelijk om te voorzien in een (bijkomende) termijn van 30 dagen voorafgaand aan de betalingstermijn voor de inspectie van de goederen. Na deze 30 dagen verificatieperiode vangt dan de betalingstermijn van 30 dagen aan. Het is wel mogelijk om hier contractueel van af te wijken tenzij er sprake is van een situatie van onbillijkheid ten opzichte van de handelaar. 

Wat staat in de nieuwe wet?

Wie in de toekomst als niet-KMO contracteert met een KMO of freelancer moet de wettelijke betalingstermijn van 30 kalenderdagen respecteren. Deze datum kan eventueel verschoven worden indien en voor zover er een termijn van verificatie van (maximaal) 30 dagen werd overeengekomen. 

Maar, partijen kunnen evenwel geen uiterste dag van betaling overeenkomen van meer dan zestig dagen, indien de schuldeiser een KMO of freelancer is en de schuldenaar geen KMO is.

Indien dit beding tóch zou opgenomen worden in een contract of algemene voorwaarden dan is dit beding nietig. 

Op wie is de nieuwe wet van toepassing?

Jammer genoeg is de wet enkel van toepassing op KMO’s die contracteren met niet-KMO’s en niet op KMO’s die contracteren met overheden. 

Een KMO is omschreven als een onderneming die op het ogenblik van het sluiten van de handelstransactie niet meer dan één van de volgende criteria overschrijdt:

• een jaargemiddelde van 50 werknemers;
• een jaaromzet, exclusief de BTW, van EUR 9.000.000; en
• een balanstotaal van EUR 4.500.000

Ook freelancers, zelfs wanneer zij ondernemen als “zelfstandige natuurlijke persoon” vallen onder deze definitie en kunnen hiervan gebruik maken (!)

Vanaf wanneer van kracht?

De wijziging aan de wet betalingsachterstand is aangenomen door de plenaire zitting van het parlement. Nu is het wachten op de publicatie in het Belgisch Staatsblad van deze nieuwe wet. Zes maanden na de publicatie zal de wet dan in werking treden en dit op alle overeenkomsten die vanaf de datum van inwerkingtreding zijn getreden. 

Wat met bestaande overeenkomsten?

We kunnen ons afvragen wat het lot is van KMO’s die op regelmatige basis met eenzelfde groot bedrijf zaken doen en waarbij de contractuele relaties tussen partijen enkel zijn geregeld door de algemene voorwaarden van de grote speler. Of het lot van de freelancer die een project uitvoert bij een grote klant en die zich akkoord heeft verklaard met de algemene voorwaarden van die speler. 

In dat geval is er inderdaad sprake van een “lopende overeenkomst” en zal de nieuwe wet hier dus niet op van toepassing zijn. 

Wanneer echter de algemene voorwaarden van de tegenpartij zouden aangepast worden in de toekomst, zou je kunnen verantwoorden dat vanaf dan een nieuwe overeenkomst tot stand komt. Indien dit plaatsvindt ná de inwerkingtreding van de nieuwe wet, dan zullen de nieuwe bepalingen van de wet betalingsachterstand tóch van toepassing  zijn op deze contractuele relaties, ook al werken jullie al een hele tijd samen. 

Als KMO zou je dit ook zelf ook kunnen uitlokken door wijzigingen voor te stellen aan de algemene voorwaarden van de grote speler, na de inwerkingtreding van de nieuwe wet. Het loont in elk geval de moeite om je contractspartij hierover in te lichten vanaf het ogenblik van de inwerkingtreding. 

Vragen over betalingstermijnen of over je algemene voorwaarden?

Contacteer ons gerust via mail (info@siriuslegal.be) of telefoon 02/721 13 00

Het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen voert twee belangrijke wijzigingen door in de relatie van de vennootschap met haar bestuurders. Het klassieke verbod op de opzegbescherming voor bestuurders in de nv wordt afgeschaft. En de mogelijkheid tot het uitoefenen van een bestuursmandaat onder een arbeidsovereenkomst wordt sterk beperkt.

Naar een opzegbescherming voor bestuurders

Onder het voormalige vennootschapsrecht gold het principe van de zogenaamde “ad nutum” herroepbaarheid van het mandaat van een bestuurder. Zulks betekende dat een algemene vergadering het lopende mandaat van een bestuurder onmiddellijk kon beëindigen. Er moest geen opzegtermijn worden gegeven, noch opzegvergoeding worden betaald. De algemene vergadering moest zelfs geen redenen opgeven voor de beëindiging van het mandaat.

De “ad nutum” herroepbaarheid kon worden omzeild door laterale afspraken. Zo kon de bestuurder in kwestie bijkomende opdrachten krijgen, waarbij de betrokken overeenkomst wél voorzag in opzegbescherming. Of er konden – in voorkomend geval – op groepsniveau garantieafspraken worden gemaakt ten gunste van de bestuurder.

Van de regeling rond de “ad nutum” herroepbaarheid bij nv’s kon niet worden afgeweken, niet statutair, noch tussen partijen. De regeling was dan ook van openbare orde. Net daar voert het nieuwe WVV een verandering door. De “ad nutum” herrroepbaarheid blijft nog wel bestaan, maar de regel wordt van suppletief recht. Er kan dus een soort van “ontslagregeling” worden uitgewerkt binnen de nv en deze kan worden onderhandeld met de kandidaat-bestuurder bij aanstelling. Voorwaarde is wel dat de opzegregeling in de statuten wordt voorzien. Wordt er niet van afgeweken, valt men terug op de wettelijke regeling van de “ad nutum” herroepbaarheid.

Wanneer een opzegregeling wordt voorzien, komt ook het leerstuk van onmiddellijke beëindiging om wettige redenen in zicht. Zelfs wanneer de statuten in een opzegregeling voorzien hebben, moet het immers nog mogelijk zijn om het bestuursmandaat onmiddellijk te beëindigen in uitzonderlijke gevallen. Wanneer een bestuurder zich schuldig maakt aan zeer ernstige fouten of fraude, beschikt een algemene vergadering alsnog over de mogelijkheid om die bestuurder onmiddellijk en zonder opzeg of vergoeding af te zetten.

De “ontslagbescherming” voor bestuurders kan in de nv nog worden versterkt. Dit is mogelijk wanneer de nv kiest voor het bestuursmodel met de enige bestuurder. In dat geval kunnen de benoeming van de bestuurder en diens bescherming in de statuten verankerd worden.

Voor de bv’s en cv’s verandert er op dit vlak zo goed als niets. Daar was de “ad nutum” herroepbaarheid reeds van suppletief recht en mocht er dus van worden afgeweken in de statuten.

Geen bestuursmandaat meer onder arbeidsstatuut

De tweede wijziging focust eerder op het (sociaal) statuut van de bestuurder. Voor bestuurders en leden van het directiecomité was het vooralsnog niet mogelijk om hun mandaat uit te oefenen onder een arbeidsovereenkomst (met de betrokken vennootschap). Dit was voornamelijk het geval wanneer het bestuursorgaan of het bestuurslid in kwestie voldoende beslissingsmacht kon uitoefenen binnen de vennootschap en tevens over voldoende vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikte.

Met name bij de oude bvba’s kon gedacht worden aan de hypothese waarbij gekozen werd voor een “college van zaakvoerders” en er onderling een duidelijke hiërarchie werd bepaald. In dat geval kon er immers voorzien worden dat een collega-zaakvoerder zijn mandaat wel kon dragen onder een arbeidsovereenkomst.

Thans laat het WVV nog weinig marge tot interpretatie. De mogelijkheid voor bestuurders van vennootschappen om te opereren onder een arbeidsovereenkomst wordt uitgesloten. Dit geldt eveneens voor de leden van het voormalige “directiecomité”, de huidige “directieraad”. Voor zover werknemers van de vennootschap zetelen als lid van het directiecomité, en er wordt gekozen voor een duale beheersstructuur met “directieraad” met effectieve bestuursbevoegdheden, zullen de leden-werknemers een ander statuut moeten aannemen.

Net zoals dat vroeger ook mogelijk was, is het niet ondenkbaar dat een bestuurder of lid van de directieraad ook uitvoerende opdrachten heeft binnen de vennootschap en in dien hoofde een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten met de vennootschap. Een cumul van een bestuursmandaat en een gewone bezoldigde activiteit is dus niet helemaal onverenigbaar. In dat geval zal toch moeten worden aangetoond dat beide statuten los staan van elkaar. Concreet moet de bezoldigde activiteit effectief verschillen van het bestuursmandaat en moet er – net zoals bij andere arbeidsrelaties – sprake zijn van een ondergeschikt verband.

Voor de gedelegeerd bestuurder verandert er met de wetswijziging op dit punt niets. Deze kunnen in principe kiezen voor een statuut als werknemer, dan wel hun diensten leveren als zelfstandige dienstverlener.

Meer vragen over het bestuur en vertegenwoordiging van de vennootschap?

Contacteer ons gerust via info@siriuslegal.be of telefonisch op 02/721 13 00.

Dit artikel werd geschreven door Andries Hofkens die inmiddels Sirius Legal heeft verlaten. 

Flexibilisering is één van de buzzwords in het nieuwe vennootschapsrecht: als aandeelhouder en bestuurder krijg je enorm veel mogelijkheden om jouw vennootschap te finetunen naar je wensen en noden. Oude dwingende regels zorgden ervoor dat je soms verplicht was om een vennootschapsvorm te kiezen die je werkzaamheden onder onaangename dwingende voorwaarden brachten of dat je gedwongen werd tot een oneigenlijk gebruik van een bepaalde vennootschapsvorm. Zo werden de S-BVBA en de E-BVBA afgeschaft en heb je onder de BV dezelfde mogelijkheden. Met de BV als koninginnenstuk van het nieuwe vennootschapsrecht, wordt ook voor velen de NV geen noodzakelijke vennootschapsvorm meer. Dit wordt onder meer mogelijk gemaakt door de vrijheid in de BV om de overdracht van aandelen te regelen.

Overdracht van aandelen werden in de oude BVBA aan banden gelegd.

De BVBA was vroeger een echte besloten vennootschap. De strikte wettelijke regeling maakte de overdracht van aandelen maar beperkt mogelijk, waarbij de overdracht enkel toegelaten was aan een medevennoot, aan de echtgenoot van de overdrager, aan bloedverwanten van de overdrager in de rechte lijn, of aan andere door de statuten toegelaten personen.

Overdracht van aandelen aan derden was ook mogelijk, maar enkel met de instemming van ten minste de helft van de vennoten, die ten minste drie vierde van het kapitaal bezitten, na aftrek van de aandelen die worden overgedragen.

De statuten van de BVBA konden hier weliswaar van afwijken, maar enkel als de afwijking strenger was. Het niet respecteren van deze strenge regelgeving leidde tot de nietigheid van de overdracht.

Van een soepele regeling was er bijgevolg geen sprake.

Overdracht van aandelen in de BV kunnen losbandig worden

De nieuwe vennootschapsregeling met betrekking tot de overdracht van aandelen voorziet in dezelfde regeling als vroeger, maar deze regeling is enkel aanvullend. Je kan nu vrij bepalen hoe de overdracht geregeld wordt. Voorzie je niets dan is de oude regeling van toepassing. Wijken de statuten er van af, dan kan er een verregaande openheid gecreëerd worden. Zo kan je je bij een vrije overdraagbaarheid zonder enige beperking, de vraag stellen waarom de vennootschap in dat geval nog ‘besloten’ wordt genoemd als vorm.

Het is ook niet meer nodig om een algemene vergadering bijeen te roepen. Een puur schriftelijke besluitvorming volstaat.

Weigeren een aantal aandeelhouders overigens zonder geldige reden om toe te stemmen in de overdracht dan is ook de procedure om deze weigering teniet te doen, versoepelt: Voortaan zal het vonnis onmiddellijk gelden als instemming met de overdracht, zonder dat er nog termijnen dienen afgewacht te worden.

Ook de sanctie is anders (maar heeft in de praktijk niet zo’n verschillend effect): misken je je eigen regeling of de aanvullende wettelijke regeling, dan is de overdracht niet tegenstelbaar aan de vennootschap of derden. De vennootschap en derden hoeven daarbij niet de kwade trouw van de overnemer van deze aandelen aan te tonen.

Aandeelhouders spannen de banden nu zelf aan!

Als aandeelhouder kan je allerlei overdrachtsbeperkende clausules opnemen in de statuten. (Vb. goedkeuringsquota, voorkooprechten, voorkeursclausules, , …) Dit gebeurde onder de BVBA ook reeds, maar hier bestond een discussie of deze afspraken wel tegenstelbaar waren aan derden, bijvoorbeeld de overnemer. Aan deze discussie is een einde gemaakt, zodat deze overdrachtsbeperkingen altijd tegenstelbaar zijn aan derden, zelfs al zijn zij te goeder trouw. Heeft een overdracht plaatsgehad met miskenning van deze overdrachtsbeperkingen, dan is deze niet tegenstelbaar aan de vennootschap of derden. Het is daarbij niet van belang of de overnemer ter goeder of ter kwader trouw handelde en evenmin of deze statutaire beperkingen in het aandelenregister werden opgenomen.

Overdrachtsbeperkingen kan je ook vastleggen in een aandeelhoudersovereenkomst, zonder deze op te nemen in de statuten van de vennootschap. Let daarbij wel op dat deze regeling geen versoepeling kan zijn van wat statutair geregeld is. Beperkingen in een aandeelhoudersovereenkomst kunnen dus enkel strenger zijn. Je kan als aandeelhouder vragen dat deze overdrachtsbeperkingen in de aandeelhoudersovereenkomst worden vermeld in het aandelenregister, wat nadien het bewijs vergemakkelijkt dat een derde overnemer ter kwader trouw was. Deze overnemer kan immers voor overname kennis nemen van deze beperkingen in het aandelenregister. In vergelijking met statutaire overdrachtsbeperkingen zijn louter contractuele overdrachtsbeperkingen niet automatisch tegenstelbaar: de kwade trouw van de overnemer, namelijk zijn derde-medeplichtigheid bij contractbreuk, dient bewezen te worden.

Meer vragen over de mogelijkheden die je hebt bij overdracht van aandelen in je nieuwe BV?

Neem dan gerust contact op met Roeland via roeland@siriuslegal.be of of telefonisch op 02/721 13 00.