Blog

24.05.2013 Bart Van den Brande

De merknaam van je concurrent in je Adwords campagne gebruiken? M&S en Interflora blijven voor baanbrekende rechtspraak zorgen

Mag je als ondernemer nu wel of niet de merknaam van een concurrent gebruiken in het kader van je eigen Adwords campagnes?  De vraag blijft stof doen opwaaien en na het baanbrekende arrest van het Europees Hof van Justitie tussen Interflora en M&S (voor een bespreking van dit arrest zie hier ) dat de grote principes uiteenzette, volgde deze week een definitieve uitspraak in het geschil tussen beide bedrijven.  De inhoud brengt opnieuw wat bijkomende verduidelijking bij de vraag hoever je mag gaan met het gebruik van de merknaam van je concurrent.

De High Court of England and Wales heeft op 21 mei 2013 een langverwachte uitspraak gedaan in het Adwords geschil tussen Interflora en Marks & Spencer . Bij de beoordeling of M&S een inbreuk heeft gepleegd op de merkenrechten van Interflora door als adwords de merknaam van die laatste te kopen in een Google AdWords campagne, hield de rechter rekening met de richtlijnen die het Europese Hof van Justitie reeds had gegeven in haar arrest C 323/09. Zoals we toen al uitlegden is in principe het gebruik van de merknaam van een derde in een Adword advertentie wel degelijk toegestaan als je een alternatief aanbiedt voor de producten of diensten van de merkeigenaar en dit zonder het merk aan te tasten of te laten verwateren.

Deze uitspraak is een mooie praktische toepassing van de verschillende richtlijnen die het Europese Hof van Justitie heeft gegeven in haar arresten van de laatste jaren.

 

Wat was er juist gebeurd?

M&S heeft een huis-aan-huis bloemenbesteldienst die zij wou promoten via een Google Adwords campagne. Om haar diensten online zo goed mogelijk te promoten kocht ze o.a. als keyword “interflora”. Interflora is een wereldwijd netwerk van bloemisten. Wanneer je “interflora” als zoekwoord op Google ingaf, kreeg je dus een advertentie van M&S te zien met een hyperlink naar hun website.

 

Wat heeft de Britse rechter beslist?

“…The M & S advertisements which are the subject of Interflora’s claim did not enable reasonably well-informed and reasonably attentive internet users, or enabled them only with difficulty, to ascertain whether the service referred to in the advertisements originated from the proprietor of the Interflora Trade Marks, or an undertaking economically connected with it, or originated from a third party.

Met andere woorden, een aanzienlijk deel van de consumenten die het zoekwoord “Interflora” opgaven en vervolgens op de M&S advertenties klikten geloofden dat de M&S huis-aan-huis bloemenbesteldienst deel uitmaakte van het Interflora netwerk. Het gebruik van de merknaam van Interflora door M&S had dan ook een negatief effect op de oorsprongsfunctie van het merk en bijgevolg werden in dit concrete geval de merkenrechten van Interflora wel degelijk geschonden

 

Wie is nu de gemiddelde consument?

Het centrale discussiepunt in dit geschil was de perceptie van de gemiddelde consument en, in het bijzonder, zijn kennis van de business van Interflora en zijn interpretatie van de M&S advertenties.

De rechtbank stelde ten eerste vast dat in het kader van keyword advertising, de gemiddelde consument en de redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker één en dezelfde persoon zijn. Die consument is niet bijzonder technisch onderlegd, weet niet precies hoe AdWords werkt en is zich niet bewust van de juridische problemen.

De rechtbank vatte de algemene principes en het te beslechten geschil als volgt samen:

i) The origin function of a trade mark is adversely affected by keyword advertising triggered by the trade mark if the advertisement does not enable reasonably well-informed and reasonably observant internet users, or enables them only with difficulty, to ascertain whether the advertised goods or services originate from the trade mark proprietor (or an economically-connected undertaking) or from a third party.

ii) The onus lies upon the advertiser to ensure that the advertisement does enable such users to ascertain this without difficulty and hence that there is no real risk of such users being confused.

iii) It is not sufficient to establish an adverse effect that some internet users may have difficulty in grasping that the advertised goods or services are independent of the trade mark proprietor. Confusion on the part of ill-informed or unobservant internet users must be discounted.

iv) If the advertisement causes a significant section of the relevant class of persons wrongly to believe that the advertised goods or services are connected to the trade mark proprietor, that does establish an adverse effect. Thus there is no single meaning rule.

v) In the context of the present case, it is relevant to consider whether the reasonably well-informed and reasonably observant internet user is aware that M & S’s flower delivery service is not part of the Interflora network and, if not, whether M & S’s advertisements enable such a user to ascertain this.

De rechtbank oordeelde dat vele internetgebruikers in het Verenigd Koninkrijk niet het onderscheid maken tussen de natuurlijke zoekresultaten en de betaalde advertenties op de zoekresultatenpagina van Google, maar erkent dat hun internetkennis er de laatste 5 jaar wel op vooruit is gegaan. Cruciaal is echter, concludeerde de rechtbank, dat zelfs vandaag de dag een aanzienlijk deel van de internetgebruikers in het Verenigd Koninkrijk zich er niet van bewust is dat, in tegenstelling tot de natuurlijke zoekresultaten, de advertenties verschijnen in de zoekresultaten omdat de adverteerders ervoor betaald hebben om die advertenties te laten activeren door een keyword bestaande uit of verband houdende met de zoekterm die wordt ingevoerd door de internetgebruiker.

 

De oorsprongsfunctie en de investeringsfunctie van een merknaam

De primaire functie van een merk is de oorsprong van een product of dienst aan te duiden. Daarnaast kan een merk ook nog andere functies hebben die beschermd worden door het merkenrecht zoals de investeringsfunctie die aangetast kan worden wanneer een derde op zo’n manier gebruik maakt van het merk dat de reputatie van dit merk beschadigd wordt.

Volgens de rechtbank betekent dit dat als de oorsprong van de keyword advertenties van een derde onduidelijk is, het imago van het merk wordt beschadigd. In dat geval wordt niet alleen de oorsprongsfunctie maar ook de investeringsfunctie aangetast.

 

Beoordeling

Concreet nam de Rechtbank bij zijn beslissing de volgende elementen in overweging.

  • Wordt de redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker geacht te weten dat, op grond van hun algemene marktkennis, dat de M&S huis-aan-huis bloemenbesteldienst geen onderdeel is van het Interflora-netwerk, maar hiermee in concurrentie staat?

De rechtbank oordeelde dat dit niet algemeen geweten is.

  • Kan de redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker uit de M&S advertenties afleiden dat de M&S huis-aan-huis bloemenbesteldienst geen onderdeel is van het Interflora netwerk?

De rechtbank stelde dat er geen enkel element in de M&S advertenties de lezer informeerde over het feit dat de M&S bloemenbesteldienst geen deel uitmaakt van het Interflora netwerk.

  • Het specifieke karakter van het Interflora netwerk

De rechtbank concludeerde dat één van de kenmerken van het Interflora netwerk is dat leden handel kunnen drijven onder hun eigen naam en dat Interflora commerciële banden onderhoudt met enkele grote retailers. Dit maakt het des te aannemelijker dat er een verband bestaat tussen de M&S bloemenbesteldienst en het Interflora netwerk.

In het algemeen beschouwen consumenten Interflora als een netwerk van bloemisten waar M&S lid van had kunnen zijn. De M&S advertenties liet echter na om te verduidelijken dat M&S geen lid was. Een aanzienlijk deel van het relevante publiek zou echter wel gedacht hebben dat dit het geval was na het zien van de advertentie. Dit ondermijnde het onderscheidend karakter en de reputatie van het Interflora merk zodat M&S hier een inbreuk op heeft gemaakt.

 

Conclusie

Gelet op het specifieke karakter van de business van Interflora, een netwerk dat haar merk in licentie geeft aan derden en rekening houdende met het gebrek aan informatie in de advertenties over het feit dat M&S geen deel uitmaakt van Interflora netwerk, is dit een logisch vonnis. Het is verleidelijk voor ondernemingen om merken van derden te gebruiken om hun eigen online vindbaarheid te verhogen, maar hierbij moet enige voorzichtigheid aan de dag worden gelegd. Of er merkinbreuk voor handen is zal afhankelijk zijn van de perceptie van het relevante publiek, alsook van de aard van de reclame.

Dit vonnis betekent echter zeker niet dat het gebruiken van het merk van een concurrent in een Adwords campagne plots toch per definitie illegaal is.  Elk individueel geval moet afgetoetst worden aan de criteria die het Europees Hof van Justitie doorheen de jaren ontwikkelde (opnieuw: zie ons artikel hierover) en wie zich daaraan houdt, kan met een gerust gemoed adverteren op de merknaam van concurrenten.  Daarmee wordt best wel rekening gehouden met de onderlinge concurrentieverhouding en de verstandhouding tussen ondernemingen, natuurlijk.  Zoals ze over het kanaal zeggen: “what goes around, comes around”.

23.05.2013 Bart Van den Brande

Nederland zwakt cookiewet af voor analytics cookies.

Nederland, dat één van de strengste cookiewetten in Europa heeft, zal zijn wetgeving binnen korte termijn afzwakken om het gebruik van Google Analytics en andere analytics tools mogelijk te maken zonder voorafgaande toestemming van de websitebezoeker.  Vandaag is hiervoor, net als voor andere cookies, een duidelijke voorafgaande opt-in vereist in Nederland, maar vorige week kondigde de bevoegde Nederlandse minister een wetswijziging aan.

 

De huidige situatie in Nederland

De Nederlandse cookiewet voorzag tot op heden wel een uitzondering voor zuiver functionele cookies, maar analytics tools als Google Analytics werden niet als zuiver functioneel beschouwd, waardoor een voorafgaande toestemming vereist was.  Die toestemming, herhaalt de bevoegde minister nogmaals, moet niet persé een expliciete opt-in via een pop-up zijn (“Ja, ik ga akkoord met het plaatsen van cookies”), maar kan ook minder expliciet door een bezoeker  bij aanvang van zijn bezoek aan een website duidelijk te waarschuwen dat het verder klikken op de website als een akkoord beschouwd wordt met het plaatsen van cookies. (gevolg is wel dat op de eerste pagina die een bezoeker opent geen cookies kunnen geplaatst worden bij zijn eerste bezoek.  vraag is hoe dat in de praktijk mogelijk is, nu voor de meeste websites heel wat trafic  niet via de home page gegenereerd wordt, natuurlijk…).

Nederland had hiermee een wel érg strenge wet en die maakte de facto het analyseren van bezoekersstromen op websites onmogelijk.  Dit was al een tijdje duidelijk voor zowat iedereen, inclusief de Europese Commissie, maar het bleef wachten op een initiatief van de Nederlandse regering om de wet aan te passen.  Het doel van de wet is immers in de eerste plaats om de privacy van de burger te beschermen en niet om normaal internetgebruik te bemoeilijken.  Analytics tools die -anonieme- gegevens over bezoekersaantallen verzamelen doen in realiteit weinig afbreuk aan de privacy van individuele surfers  en bovendien raken die surfers steeds vaker en sneller geïrriteerd door de vele cookie pop-ups, waar ze ook steeds vaker automatisch “ja” op klikken, zonder zelfs nog te lezen wat er in de pop-up staat.

 

Voorstel wetswijziging: Cookies om info te krijgen over kwaliteit en effectiviteit van websites

Nu komt er dus uiteindelijk toch een voorstel tot wetswijziging door de bevoegde minister, waarin de uitzonderingen op de cookiewet worden aangevuld. In de toekomst zal geen expliciete toestemming meer nodig zijn voor:

  1. cookies die uitsluitend dienen om communicatie mogelijk te maken (load_balancer cookies)
  2. cookies die noodzakelijk zijn om een door de internetter gevraagde dienst te leveren vallen (winkelwagentje, onthouden inloggegevens)
  3. en vanaf nu dus ook: cookies die dienen om informatie te verkrijgen over de kwaliteit of effectiviteit van de website, mits dit geen nadelige gevolgen heeft voor de privacy van de internetter.

 

Voor analytic cookies is dus vanaf nu -onder omstandigheden- geen voorafgaande toestemming vereist

Het voorstel moet ervoor zorgen dat de individuele belangen van de internetgebruiker beter verzend worden met de belangen van website-uitbaters.  Met dit doel worden zowel first party analytics cookies als third party analytics cookies vrijgesteld van voorafgaande opt-in als tenminste de verzamelde gegevens naast het puur statistische niet gebruikt worden voor privacygevoelige doeleinden, zoals bvb profiling.

Het voorstel voorziet ook dat website-eigenaars die de verkregen gegevens willen delen met derden een overeenkomst moeten sluiten met die derde waarin die derde zch ertoe verbindt om de gegevens niet voor eigen doeleinden te gebruiken.

 

Wat met A/B testing cookies?

A/B testing cookies verzamelen in de meeste gevallen geen persoonlijke informatie over de gebruiker, maar analyseren enkel het succes en de kwaliteit van verschillende versies van web pages.  Voor zover dit inderdaad het geval is, vallen deze cookies in principe onder de nieuwe uitzondering.

 

Wat met affiliate cookies?

Affiliate cookies die verkopen of bezoeken via affiliate sites of advertenties moeten tracken, zijn in principe evenmin bedoeld om informatie te verzamelen over de gebruiker zelf. Ook hier kan dus geoordeeld worden dat -voor zover inderdaad geen persoonsgegevens verzameld worden-  deze cookies vanaf nu in Nederland ook onder de nieuwe uitzondering zouden kunnen vallen.

 

Wat met tracking cookies?

Cookies die individueel surfgedrag tracken om profielen van gebruikers op te stellen worden door de Nederlandse overheid -conform de Europese richtlijnen overigens- nog steeds als privacygevoelig beschouwd en hiervoor blijft een voorafgaande toestemming vereist.

 

En wat met België?

De duidelijkheid die de Nederlandse wetgever geeft voor wat betreft de toepassing van de cookie consent vindt voorlopig spijtig genoeg haar gelijke niet in België.  In België moeten we het nog steeds stellen met één enkel artikel in de Telecomwet dat stelt dat de voorafgaande toestemming vereist is voor het plaatsen van cookies.  Hoe die toestemming concreet moet verkregen worden en welke cookies eventueel uitgezonderd zijn van toestemmingsplicht blijft voorlopig koffiedik kijken.  De Belgische privacycommissie heeft wel een tijdje geleden al een advies met enige verduidelijkingen aangekondigd, maar voorlopig is het daarop nog even wachten.  Informeel duiden de meeste signalen erop dat een interpretatie gelijkaardig aan de Nederlandse uiteindelijke de bovenhand zal krijgen.

 

Nog vragen?

Bel of mail gerust met Bart Van den Brande op bart@siriuslegal.be of +32 492 249 516 of boek hier meteen een vrijblijvend online kennismakingsgesprek in met Bart via Google Meet of Zoom.

25.03.2013 Bart Van den Brande

Verkoop met verlies mag (in sommige gevallen)

De Belgische Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming ligt al een hele poos onder vuur.  Eerst werd het verbod op koppelverkoop door het Europees Hof van Justitie onderuit gehaald, daarna volgde een lange strijd rond de sperperiode en soldenperiode voor datzelfde Europees Hof  en nu veegt Europa ook de fundamenten weg onder het verbod op verkoop met verlies: Het absolute verbod dat de Belgische wet oplegt aan winkeliers om met verlies te verkopen is in strijd met de Europese Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.  Verkopen met verlies lijken dus vanaf nu niet langer onmogelijk of verboden.

 

Waarover gaat de discussie?

Alles gaat terug op een rechtzaak die begon voor de rechtbank van koophandel in Gent tussen de vennootschap achter de elektronicaketen Selexion en een andere groep van elektronicawinkels Kamera Express, waarin Selexion aan Kamera Express verweet “lokvogelpraktijken” toe te passen door één of twee fototoestellen aan extreem lage prijs te koop aan te bieden om klanten naar haar winkels te lokken.  Die extreem lage prijs zou zelfs zo laag zijn dat Selexion vermoedde dat Kamera Express de fototoestellen met verlies verkocht.

Op basis van artikel 101 van de Belgische Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming is het echter verboden om goederen met verlies te verkopen.  “Verkoop met verlies” is volgens de wet “elke verkoop tegen een prijs die niet tenminste gelijk is aan de prijs waartegen de onderneming het goed heeft gekocht of die de onderneming zou moeten betalen bij herbevoorrading, na aftrek van eventueel toegekende en definitief verworven kortingen.”

In principe zouden de verkopen door Kamera Express dus verboden moeten zijn.  Alleen is het zo dat de Belgische Wet Marktpraktijken een aantal bepalingen bevat die in strijd zouden kunnen zijn met de Europese Richtlijn Consumentenbescherming en als dat zo is, dan zijn die bepalingen gewoon nietig en mogen ze door de Belgische rechtbanken niet langer toegepast worden.

Kamera Express was van oordeel dat het verbod op verkoop met verlies zo een nietige bepaling is omdat ze strijdig is met het Europees recht en vroeg aan de Belgische rechter om verduidelijking te vragen bij het Europees Hof van Justitie.

 

Hoe zit dat nu precies met die Belgische Wet Marktpraktijken?

De Wet Marktpraktijken is inmiddels drie jaar oud en sinds ze in werking trad in mei 2010, heeft ze eigenlijk constant onder vuur gelegen.

De reden hiervoor is eenvoudig: de WMPC is eigenlijk een “vernieuwing” van de oude Wet Handelspraktijken uit 1994 en die “vernieuwing” kwam er enkel omdat de Europese Unie met een nieuwe Richtlijn Consumentenbescherming de Europese consument beter en op een ééngemaakte manier wilde beschermen.

In plaats van echter die nieuwe Europese Richtlijn om te zetten in een geheel nieuwe wet, heeft men in België geprobeerd om zoveel mogelijk elementen uit de oude Wet Handelspraktijken over te houden.  In de meeste gevallen gebeurde dit onder druk van kleinhandelaarsfederaties: de sperperiode bleef behouden, het verbod op koppelverkoop bleef behouden, het verbod op verkoop met verlies beef behouden.

Nochtans wist de Belgische wetgever dat hij hiermee inging tegen de fundamenten zelf van de Europese Richtlijn: de bedoeling vanuit Europa was om een zeer beperkte lijst van 31 welomschreven praktijken in alle gevallen te verbieden (piramideverkoop bijvoorbeeld is er zo eentje).  Buiten die lijst zijn alle “verkoopsbevorderende technieken” in principe toegestaan, tenzij individueel, geval per geval, kan bewezen worden dat ze ofwel misleidend zijn voor de consument ofwel agressief zijn ten aanzien van de consument.  is dat niet zo, dan belet niets een ondernemer om bijvoorbeeld twee producten samen te koop aan te bieden in een “koppelverkoop”.

 

Een lange lijdensweg voor het Europees Hof

Sinds 2010 heeft het Europees Hof van Justitie zich nu al herhaaldelijk moeten buigen over de Belgische Wet Marktpraktijken en telkens komt het Hof tot hetzelfde resultaat:  Het verbod op koppelverkoop, het verbod om in bepaalde periodes kortingen te afficheren (sperperiode) en het verbod om goederen met verlies te verkopen zijn in strijd met de bedoeling, de geest en de letter van de Europese Richtlijn Consumentenbescherming omdat ze een bepaalde verkoopstechniek per definitie en in alle gevallen verbieden, terwijl de Europese Richtlijn wil dat enkel als in individuele gevallen blijkt dat de consument misleid is of agressief bejegend werd een verbod kan worden opgelegd.

Ook in het geschil tussen Selexion en Kamera Express kwam het Europees Hof tot dezelfde slotsom: een absoluut verbod om met verlies te verkopen is strijdig met de Richtlijn Consumentenbescherming.

 

Waarom wordt de Belgische wet dan niet aangepast?

Wel, uit de reacties in de pers mag het duidelijk zijn dat het de beroepsfederaties uit de kleinhandel en distributie zijn die met alle macht proberen te voorkomen dat de sperperiode in België verdwijnt en dat verkopen met verlies vanaf vandaag toegelaten zouden zijn.  Hun redenering is dat die regels niet in de eerste plaats bedoeld zijn om de consument te beschermen, maar wel om de concurrentie te beschermen en dat Europa helemaal niet verbied om een soldenperiode te hanteren of om verkopen met verlies onmogelijk te maken voor zover dat maar niet bedoeld is om de consument te beschermen, maar enkel ondernemers tegen elkaar beschermd.  Op basis van die gedachte zouden mits enkele kleine “verduidelijkingen” (lees eerder “herinterpretaties”) in de WMPC de sperperiode en het verbod op verkoop met verlies toch overeind kunnen blijven.

In dit laatste geval gaan het NSZ, Comeos en Unizo echter voorbij aan het feit dat de rechter deze keer zeer duidelijk vaststelt dat de bedoeling van de wetgever was om de consument te beschermen (en niet de concurrentie).  Daar waar in de geschillen rond de sperperiode nog heil gezocht kon worden bij de bescherming van de concurrentie, lijkt dat hier dus niet meer mogelijk. De logica zegt dan ook dat het verbod op verkoop met verlies onhoudbaar wordt.

De beroepsfederaties maken zich overigens ons inziens onterecht zorgen: als de mogelijkheid op verkopen met verlies misbruikt worden door grote ketens om met misbruik van hun positie op de markt een prijzenslag te beginnen tegen kleine zelfstandigen, dan zijn er andere regels die die kleine zelfstandige beschermen, waaronder bijvoorbeeld het mededingingsrecht en het verbod op oneerlijke handelspraktijken tussen concurrenten.

 

Mag ik dan vanaf nu verkopen met verlies?

Wel, in principe kan u inderdaad vanaf vandaag goederen verkopen met verlies.  Het Europees Hof van Justitie heeft immers geoordeeld dat artikel 101 WMPC in strijd is met het Europees recht en het gevolg is dat Belgische rechters dat artikel niet meer mogen toepassen.

Concreet: als u een boete opgelegd krijgt wegens het verkopen van goederen met verlies en u weigert deze te betalen, dan zal de rechtbank aan wie het geschil voorgelegd zal worden u gelijk moeten geven.

Hetzelfde geldt voor het verkopen van goederen met korting tijdens de sperperiode overigens.

Alleen wordt het afwachten hoe sterk de lobby van de kleinhandelssector is: als zij erin slagen de overheid te overtuigen dat verkopen met verlies verboden moeten blijven, is het niet ondenkbaar dat op een gegeven ogenblik de wet wordt aangepast en dat men verkopen met verlies in een andere wet of in een afzonderlijk hoofdstuk gaat verbieden op basis van de eerlijke concurrentie tussen handelaars in plaats van op basis van de consumentenbescherming.  En dan kan Europa in principe niet meer tussenkomen, tenzij het zou oordelen dat de nieuwe “bedoeling” die aan het verbod gegeven wordt kunstmatig zou zijn.

Hoe dan ook en totdat de Belgische wet aangepast zou worden staat voorlopig niets eraan in de weg dat u goederen met verlies zou verkopen, mits u natuurlijk binnen de grenzen blijft die Europa oplegt: u mag de consument niet misleiden en u mag de consument niet agressief benaderen.

27.12.2012 Bart Van den Brande

“Achteraf betalen”: nuttig om weten voor webshops die zich op Nederland richten

We hebben al meer dan eens gewezen op het feit dat Europa wat e-commerce betreft nog geen eengemaakte markt is.  Er is wel een nieuwe e-commercerichtlijn die in de loop van 2013 de grootste verschillen tussen lidstaten zou moeten wegnemen (de aanpassingen in België aan deze richtlijn zullen overigens beperkt zijn), maar ook met deze nieuwe harmonisatiestap blijven er opvallende verschillen bestaan tussen de verschillende Europese lidstaten en die verschillen zijn van belang voor wie zich met zijn webshop specifiek richt op verkopen in een bepaalde lidstaat.

 

“Achteraf betalen”

Eén van die opvallende verschillen met onze eigen regels vinden we in Nederland.  Terwijl je bij ons gewoon van consumenten kan vragen dat ze hun bestelling helemaal vooraf betalen met een kredietkaart of debetkaart tijdens het bestelproces, ligt dat in Nederland net iets minder eenvoudig.

Artikel 7:26 van het Nederlandse Burgerlijke Wetboek zegt immers dat “bij een consumentenkoop kan de koper tot vooruitbetaling van ten hoogste de helft van de koopprijs worden verplicht”.  Dit betekent dat een Nederlandse webshop van zijn klanten niet kan eisen dat zij hun ganse bestelling betalen voordat zij de levering ontvangen hebben.  Wie betaling per kredietkaart of Paypall aanbiedt online, mag dus maar 50% van het factuurbedrag in rekening brengen bij de bestelling zelf.

Voor Nederlandse consumenten heeft dit het grote voordeel dat zij in zekere zin controle houden over hun aankoop en over de verkoper.  Immers, als de webwinkelier zijn verplichtingen niet nakomt, als hij niet tijdig of niet correct levert bijvoorbeeld, heeft de consument het drukkingsmiddel van de openstaande factuur: wie betaalt wil raken moet kwaliteitsvolle dienstverlening bieden.  Op die manier draagt dit systeem dan weer bij aan het consumentenvertrouwen en trekt het kopers over de streep die anders zouden aarzelen om online aankopen te doen.

Voor de verkoper is het verbod om 100% vooraf betaling te eisen dan weer wat vervelend.  Hij krijgt er een ongewenst risico op niet betaling bovenop, samen met een gans debiteurenbeheer.  Het is dan ook niet verwonderlijk dat in Nederland een hele reeks bedrijven zoals Buckaroo.nl of Achterafbetalen.nl zich op dit gat in de markt gestort hebben en aan webwinkels allerlei vormen van incasso, verzekering of betalingsgarantie aanbieden.

 

Maar ik heb ook op Nederlandse websites toch wel eens met mijn kredietkaart betaald?

Ja, inderdaad.  Het verbod om 100% voorafbetaling te eisen betekent niet dat een webshop geen betalingen via kredietkaart of Paypall kan aanbieden of dat ze bij kredietkaartbetalingen geen 100% van het factuurbedrag in rekening zou mogen brengen.  Alleen is het zo dat een webshop in Nederland, tussen alle verschillende betaalmethodes die ze aanbieden, minstens één optie moeten hebben die de klant toelaat om achteraf te betalen (en in dat geval mag het voorschot dus niet groter zijn dan 50% van het factuurbedrag).  Spijtig genoeg leven ook in Nederland niet alle bedrijven de wet correct na en dat betekent dat je weleens terechtkomt op webshops die geen mogelijkheid bieden om achteraf te betalen.

 

Wat is dan een correcte vorm van achteraf betalen?

Een recent vonnis van een Rechtbank in Utrecht verduidelijkt enigszins het verhaal.  Een klant kocht een tv online en koos ervoor om onmiddellijk te betalen (via overschrijving).  Hij weigerde echter het volledige bedrag vooruit te betalen en mailde naar de webshop met de melding dat hij maar 50% zou overschrijven.  De webshop ging hiermee niet akkoord en een en ander escaleerde tot een rechtzaak.

Bij het onderzoek van de zaak stelde de rechter vast dat de webshop naast de mogelijkheid om 100% vooruit te betalen ok een levering “onder rembours” mogelijk maakte, waarbij 50% vooraf betaald moest worden en 50% cash bij aflevering aan de chauffeur.  Deze optie kostte een klein beetje meer, maar niet dusdanig dat het kopers zou afschrikken of geen echt alternatief zou zijn.  Voor de rechter was het dus duidelijk dat betaling onder rembours (als er geen excessieve kosten aan verbonden zijn) volstaat als methode van “achteraf betalen”.  Enige extra voorwaarde is dat de klant het recht moet hebben om de doos te openen en de waren te controleren voordat hij betaalt.

 

Is dit van belang voor Belgische webshops?

Wel, voor de meeste webshops niet.  Wie met zijn webshop eerder toevallig ook Nederlandse klanten heeft en geen speciale inspanningen doet om de Nederlandse markt te bespelen, hoeft in principe enkel rekening te houden met de Belgische consumentenwetgeving en die voorziet zoals gezegd niet in een verplichting om achter betalen mogelijk te maken.

Wie zich echter specifiek richt op de Nederlandse markt, bijvoorbeeld met een afzonderlijke webshops voor Nederland, met afzonderlijke leveringskosten, betaalmethodes (iDeal), contactgegevens voor Nederland, moet rekening houden met Europese rechtspraak (de arresten Pammer en Alpenhof) die zegt dat in zo’n omstandigheden Nederlandse klanten (in bepaalde gevallen) terecht kunnen voor hun eigen rechtbanken en dat zij de bescherming van hun eigen consumentenbescherming kunnen inroepen.

Dit kan tot gevolg hebben dat je als Belgische webshop die zich echt richt op Nederland ook zal moeten voorzien in een methode van achteraf betalen.  Betaling onder rembours is dan wellicht één van de veiligste en minst gecompliceerde opties.  Je vermijdt immers openstaande facturen en het risico op niet betaling.

Een en ander kan je natuurlijk best goed overdenken voor je beslist om de grens over te steken en het advies van je bedrijfsjurist of advocaat is daarbij zonder twijfel aan te raden.

Heb je vragen over e-commerce of internetrecht?  Dan kan je natuurlijk altijd contact opnemen met ons team op info@siriuslegal.be of op 0486/901.931.

Bart Van den Brande

07.12.2012 Bart Van den Brande

Solden of geen solden: Hoe zit het nu precies met de sperperiode in België na het Cassatiearrest van afgelopen maand…?

Gisteren is officieel de sperperiode voorafgaand aan de wintersolden van start gegaan.  Van 6 december tot 3 januari mogen verkopers van kleding, schoenen en lederwaren geen kortingen afficheren of aanbieden op hun producten.  De verwarring over de wettelijkheid van die sperperiode is echter nog nooit zo groot geweest als vandaag nadat nu ook het Hof van Cassatie vorige maand zijn duit in het zakje deed. 

We proberen vandaag alles nog eens op een rijtje te zetten voor u als online ondernemer, want de sperperiode geldt in principe natuurlijk ook voor wie online kleding verkoopt.  Het hoeft daarom overigens niet te verbazen dat de Belgische e-commerce sector de sperperiode als een last beschouwd.  Geen enkel van de ons omringende landen kent immers een sperperiode voorafgaande aan de solden en gedurende twee maanden per jaar moeten Belgische webshops dus een aanzienlijk concurrentienadeel ondergaan ten opzichte van hun concurrenten in het buitenland.

In de klassieke kleinhandel ligt het verhaal omgekeerd.  Daar vindt men grote voorstanders van de sperperiode omdat kleinere kledingwinkels ervan uit gaan dat het verbod om kortingen te hanteren in de maand voorafgaand aan de solden hen beschermt tegen de grotere en meer kapitaalkrachtige kledingketens.

 

Maar waar komt die sperperiode nu vandaan?

De meeste regels en regeltjes die ervoor moeten zorgen dat u en ik als we in een winkel of online iets kopen beschermd worden tegen mogelijke misbruiken door de verkoper werd in België sinds 1991 door de Wet Handelspraktijken geregeld.  In die wet zaten een aantal absoluut verboden handelspraktijken: verkoop met verlies, koppelverkoop, … en dus ook verkoop met korting tijdens de sperperiode.  De reden voor het invoeren van een sperperiode is altijd dubbel geweest: de bescherming van de consument enerzijds en de bescherming van de concurrentiepositie van kleinhandelaars anderzijds.

 

Wat is er veranderd sinds 1991?

In 2005 echter besliste de Europese Unie dat de consumentenbescherming in gans Europa zoveel mogelijk gelijkgetrokken moest worden.  De EU vaardigde daarvoor een nieuwe richtlijn uit, die in België omgezet werd in de Wet Marktpraktijken van 2010.  Het grote verschil met de oude handelspraktijkenwet, is dat Europa gevraagd heeft om geen enkele verkooptechniek sowieso te verbieden.  Alle verkooptechnieken (behalve een beperkte “zwarte lijst”, waarop bvb piramideverkoop staat) moeten in se toegelaten zijn en enkel in individuele gevallen kunnen ze verboden worden als blijkt dat ze de consument misleiden of een oneerlijke of agressieve praktijk uitmaken.  Op die manier is bijvoorbeeld het verbod op koppelverkoop gesneuveld bij het tot stand komen van de Wet Marktpraktijken.  Koppelverkoop mag nu wel, tenzij de consument misleidt wordt of oneerlijk behandeld wordt.

Dankzij sterk lobbywerk van de kleinhandelsfederaties zijn echter in de Belgische wet tóch een aantal praktijken in hun geheel verboden gebleven. O.m. verkoop met verlies en verkoop met korting tijdens de sperperiode staan nog steeds in de Wet Marktpraktijken, ondanks het feit dat Europa dit precies wilde vermijden.

 

Is de sperperiode dan “illegaal”?

Wel, sinds het invoeren van de Wet Marktpraktijken heeft zich een niet aflatende discussie op alle mogelijke vlakken ontsponnen tussen voor- en tegenstanders van de sperperiode, waarbij het er steeds meer naar uitziet dat de tegenstanders hun slag zullen thuishalen.

Basis van alle discussie is de vaststelling dat de Wet Marktpraktijken de omzetting is van de Europese richtlijn en dat die richtlijn de consument wil beschermen en daarbij niet aanvaardt dat bepaalde verkooptechnieken in hun geheel verboden worden.  Verkoop met verlies bijvoorbeeld kan in de filosofie van Europa wel degelijk in het voordeel van de consument zijn.

Zo’n algemene verboden zitten wél nog in onze Wet Marktpraktijken en dat ondanks het feit dat de Raad van State vooraf al waarschuwde dat dat niet kon.  De Europese Commissie heeft België trouwens in 2011 al een formele waarschuwing gestuurd om erop te wijzen dat zo’n algemene verboden niet mogen opgenomen zijn in een wetgeving die de consument wil beschermen.  De Commissie sprak expliciet over verkoop met verlies, aankondiging van prijsverminderingen en … de sperperiode.

Dat Europa de sperperiode weg wil, blijkt bovendien uit het standpunt van het Europees Hof van Justitie.  Het verhaal van kledingketen ZEB, die zich al vanaf de start niets aantrekt van de sperperiodes, is genoegzaam bekend.  De klachten rond ZEB zijn uiteindelijk tot bij het Europees Hof van justitie gekomen en dat Hof inmiddels precies hetzelfde gezegd als de Commissie: in een wetgeving die (geheel of gedeeltelijk) beoogt de consument te beschermen, is een algemeen verbod om kortingen aan te bieden tijdens de solden niet op zijn plaats.  ZEB kreeg vervolgens van de rechtbank van koophandel in Dendermonde gelijk en mocht kortingen adverteren tijdens de sperperiode.

 

Wat is het belang van het arrest van het Hof van Cassatie van vorige maand?

De uitspraak van het Hof van Cassatie die iedereen in de pers heeft kunnen lezen afgelopen maand heeft wel degelijk zijn belang.  Ter memorie: Het Hof heeft in een goed gemotiveerd arrest komaf gemaakt met de sperperiode zoals deze bestond onder de oude Wet Handelspraktijken (maar deed geen uitspraak over de nieuwe regeling onder de Wet marktpraktijken).  Het Hof van Cassatie bevestigt hiermee precies wat eerder ook al de Raad van State, de Europese Commissie, het Europees Hof van Justitie, de rechtbank van koophandel in Dendermonde en zowat elke econoom en jurist hadden vastgesteld: de sperperiode is in strijd met het Europese recht.

Zowel de overheid als de kleinhandelsfederaties waren afgelopen maand nochtans zeer snel om het belang van dit Cassatiearrest te minimaliseren.  Ze hebben hiervoor twee argumenten.  De oorzaak hiervoor is vooral de vrees dat het einde van de sperperiode een prijzenslag met de grote ketens zou ontketenen.

Het eerste is dat de uitspraak van het Hof van Cassatie niet definitief is.  Dat is correct.  De zaak wordt nu opnieuw behandeld door het Hof van Beroep in Antwerpen en het is afwachten of dit de stelling van het Hof van Cassatie zal volgen.  Maar aangezien de uitspraak van het Hof van Cassatie gebaseerd is op de stelling van het Europees Hof van Justitie en erg goed onderbouwd is, is de kans erg klein dat het Antwerpse Hof van Beroep nog anders zal oordelen.

Het tweede argument is dat het Hof van Cassatie enkel uitspraak doet over de oude Wet Handelspraktijken en niet over de nieuwe Wet Marktpraktijken.  Opnieuw is dit op zich correct.  Alleen vergeet men erbij te zeggen dat de tekst in verband met de sperperiode in beide wetten identiek is (behalve de termijnen, die korter geworden zijn) en dat de ganse Wet Marktpraktijken door iedereen gezien wordt als een natuurlijke verderzetting van de Wet Handelspraktijken.  Alle oude rechtspraak en rechtsleer heeft bijvoorbeeld zijn waarde behouden, ook al is de wet veranderd.  De kans is dan ook bijzonder groot, om niet te zeggen zeker, dat eenzelfde zaak voor het Hof van Cassatie over de nieuwe Wet Marktpraktijken tot eenzelfde beslissing zal leiden.

 

Wat betekent dit samengevat voor mij als (online) ondernemer?

Officieel bestaat de sperperiode nog steeds.  De FOD Economie heeft aangekondigd strenge controles te gaan doorvoeren en zowel de minister als de kleinhandelsfederaties blijven achter de sperperiode staan.

Dat neemt echter niet weg dat de Europese Unie, die aan de basis ligt van de Wet Marktpaktijken, van oordeel is dat de sperperiode moet verdwijnen.

Het gevolg hiervan is dat iedereen die beslist om toch solden aan te bieden tijdens de sperperiode een meer dan reële kans maakt om zijn gelijk te halen voor de rechter, net als ZEB in het verleden.

Wie lederwaren, kleding of schoenen verkoopt, ook online, moet dus voor zichzelf uitmaken of hij hetzelfde juridische gevecht wil aangaan als ZEB, in de wetenschap dat de kans groot is om er als winnaar uit te komen.  Wie andere goederen verkoopt kan sowieso met een gerust hart solden aanprijzen.

En verkopen met verlies tijdens de solden of tijdens de sperperiode?  Wel, in principe zouden dezelfde principes moeten gelden voor verkopen met verlies.  ook hier geldt dus dat de eerste onderneming die het aandurft om de regelgeving naast zich neer te leggen wellicht zijn slag thuis haalt…

 

Verdwijnt de sperperiode uiteindelijk? 

Het ziet ernaar uit van wel.  De sperperiode is al twee jaar lang de kroniek van een aangekondigde dood.  De laatste stuiptrekking zou kunnen zijn dat de overheid beslist om retroactief als bestaansreden voor de sperperiode enkel de bescherming van de concurrentie te weerhouden, waardoor ze niet langer in het vaarwater van de Europese consumentenbescherming komt.  Zo’n aanpassing zou echter kunstmatig zijn en het valt te verwachten dat Europa dit niet zal aanvaarden.  Op zijn best zal dit de sperperiode officieel nog een tijdje langer uitstel geven en zal het de grijze zone waarin we nu verkeren nog wat langer doen bestaan.

 

Nog vragen?

Bel of mail gerust met Bart Van den Brande op bart@siriuslegal.be of +32 492 249 516 of boek hier meteen een vrijblijvend online kennismakingsgesprek in met Bart via Google Meet of Zoom.

09.11.2012 Bart Van den Brande

Is een vals Facebookprofiel strafbaar?

De vraag wordt ons geregeld gesteld: is het nu eigenlijk strafbaar om een vals Facebookprofiel aan te maken onder iemand anders naam en om daar al dan niet verzonnen berichten te posten? We bespraken al een tijdje geleden een vonnis over dit onderwerp, maar aangezien de vraag blijkbaar leeft gaan we er graag nog even opnieuw op in.

Het toeval wil dat ik vandaag op een seminarie over internetrecht van Confocus, waar ik zelf ook sprak, mocht luisteren naar Jurgen Coppens van het parket van Dendermonde, die een uitleg gaf  over precies de vraag uit de titel.

Het parket in Dendermonde centraliseert voor gans Oost-Vlaanderen alle onderzoeken naar allerlei vormen van computercriminaliteit en heeft voor zichzelf aldus een mooie expertise opgebouwd in all things internet.  Hacking, valse profielen, phishing, malware en spyware, vervalsing van computer bestanden, … zijn dagelijkse kost bij deze gespecialiseerde speurders en Jurgen Coppens bezorgde zijn toehoorders een zeer duidelijk overzicht van wat volgens de wet wel en niet mag.

Eén van de interessante topics die aan bod kwam was precies de vraag of het aanmaken van een vals Facebookprofiel strafbaar is.  Het voorbeeld ter illustratie was dit van een Aalsterse advocaat die geconfronteerd werd met een vals Facebookprofiel dat schijnbaar was aangemaakt door ontevreden cliënten en waarop maandenlang bijzonder lasterlijke leugens verspreid werden, inclusief de suggestie dat de advocaat in kwestie een pedofiel was en links naar websites met pedofiele inhoud.

De verantwoordelijken werden uiteindelijk gevat en worden inderdaad strafrechtelijk vervolgd.  Het antwoord op de vraag is immers wel degelijk ja: het aanmaken van een vals profiel op een sociale netwerksite is een misdrijf.  Artikel 210bis van het Strafwetboek stelt immers strafbaar “het vervalsen van juridisch relevante gegevens door middel van datamanipulatie“.  Hieronder vallen alle gegevens die op een of andere manier elektronisch zijn opgeslagen of gegenereerd en dus naast de voor de hand liggende word of pdf documenten bijvoorbeeld ook social media profielen, e-mailadressen, etc…  Het invoeren, wijzigen, gebruiken of wissen van zulke gegevens in de wetenschap dat men hiermee gegevens manipuleert (het strafrecht spreekt van een “algemeen opzet”, er moet geen bijzonder oogmerk zijn om te schaden) is strafbaar.

Met andere worden, het opzetten van een valse e-mailaccount of social media profiel, het verzenden van mails vanop dat adres of berichten vanop die account, het wijzigen van toegangscode of van de inhoud van mails, chatberichten, posts, … zijn op die manier dus allemaal strafbaar.

De straffen lopen daarbij op tot maximaal 5 jaar gevangenisstraf en boetes tot 100.000 euro (dit bedrag is te vermenigvuldigen met de opdeciemen om het aan te passen naar actuele bedragen en komt dus neer op 600.000 euro in de  praktijk).  Bij herhaling binnen de vijf jaar worden die straffen zelfs verdubbeld.

In een concreet geval dat we al in een eerdere post besproken hebben van een West-Vlaamse vrouw die een vals Facebookprofiel opzette van haar werkgever en daarop zes maanden lang liet uitschijnen dat hij een buitenechtelijke relatie had, werd een straf opgelegd van 7 maanden met uitstel en 550 euro boete (opnieuw X 6, wat neerkomt op 3.300 euro).  Bovendien kan de benadeelde partij natuurlijk ook nog een schadevergoeding eisen, die potentieel nog veel hoger kan oplopen dan de boete op zich.

En om de ernst mee te geven waarmee de overheid een en ander vervolgt: de verdachten in het voorbeeld van de Aalsters advocaat worden binnenkort berecht, aldus de presentatie van vanochtend, en hebben inmiddels al twee maanden in voorhechtenis doorgebracht.

Enige voorzichtigheid lijkt dus toch geboden voordat u zich waagt aan een practical joke met uw ex, uw baas of uw vervelende buurman…

 

Heeft u vragen over cybercriminaliteit? 

Ook hierin staan onze advocaten u graag bij.  Stuur een mailtje naar info@siriuslegal.be of bel ons op 02/721 13 00 en vraag naar een van de leden van ons Media & IP/IT team voor een vrijblijvende eerste afspraak.

26.07.2012 Bart Van den Brande

Jaarverslag FOD Economie: 82% van de gecontroleerde webshops zijn niet conform de wet...

E-commerce en mobiele commerce blijven booming business en België haalt razendsnel zijn achterstand op onze buurlanden in. Het is echter eigen aan een jonge en snel groeiende sector om met kinderziektes geconfronteerd te worden.  Een van die kinderziektes in het geval van e-commerce blijft de gebrekkige naleving van de wettelijke verplichtingen die op webshops rusten.  Het Media en Internet team van Sirius Legal heeft de voorbije twee jaar van dichtbij kunnen vaststellen  hoe zo goed als geen enkele webshop helemaal juridisch conform is.  Onze ervaring leert ons dat ruim negen op de tien webshops op één of ander punt tekort schieten. 

Vaak gaat het om gebrekkige identiteitsgegevens op de website, het niet naleven van informatie- en garantieverplichtingen of inbreuken op de 14 dagen bedenktermijn waarop de consument recht heeft, inbreuken op de privacywetgeving of het ongeoorloofd gebruik van contactgegevens voor reclamedoeleinden.  Ook de reclame voor webshops -vaak door online wedstrijden via social media- gaat geregeld in de fout.

Heel wat webshopeigenaars beseffen tijdig dat het in het belang van het succes van hun business is om ervoor te zorgen dat de consument correct en met respect behandeld wordt en stappen zelf naar ons om beroep te doen op onze Website Certifier, waarmee webshops een volledige juridische doorlichting krijgen en gecheckt wordt of ze voldoen aan de Wet Marktpraktijken, de Wet Elektronisch Handel, de Privacywet, de regels in verband met direct marketing, de nieuwe Cookiewetgeving, of alle bij  wet verplichte vermeldingen aanwezig zijn en in het algemeen of de webshop in kwestie aan de consument alle nodige waarborgen geeft die de wet hem toekent en die het mogelijk moeten maken om veilig en zonder zorgen zijn aankopen online te doen.

Gelijkaardige checks bieden we sinds januari aan aan de leden van Safeshops.be die het Safeshops kwaliteitscertificaat willen behalen en we kunnen alle webshopuitbaters in België enkel erg warm aanbevelen om lid te worden van Safeshops.be en zo hun steentje bij te dragen aan het verhogen van het kwaliteitsniveau in de Belgische e-commerce.  Op die manier stijgt ook het consumentenvertrouwen en daarmee ongetwijfeld ook de omzetcijfers van de betrokken bedrijven en de sector in het algemeen.

De FOD Economie publiceerde overigens vandaag haar Jaarverslag 2011, waarin uitgebreid verslag gedaan wordt van de controlewerkzaamheden die de federale overheid uitvoert op de internetsector vanuit diezelfde bezorgdheid voor een betere consumentenbescherming en een grotere betrouwbaarheid van de sector.  De cijfers van de FOD bevestigen onze ervaring: bij 82% van de gecontroleerde webshops werden onregelmatigheden vastgesteld en dat bij een controle die enkel op de naleving van de Wet Marktpraktijken gericht is en niet verder ingaat op de andere hierboven beschreven wettelijke verplichtingen.  Webshops die na een eerste waarschuwing niet de nodige aanpassingen doorvoerden werden door de FOD Economie beboet.

Onze raad is eenvoudig: laat u tijdig bijstaan door iemand met kennis van zaken om ervoor te zorgen dat u de wet correct naleeft en gebruik uw respect voor de wet vervolgens om potentiële kopers te overtuigen, best door middel van een kwaliteitscertificaat zoals dat van Safeshops.be of van andere sectorverenigingen.

De FOD Economie stelt onder meer de volgende problemen vast, die volledig in de lijn liggen met onze eigen ervaringen:

 

1. Verplichting voor de onlineverkoper om ervoor te zorgen dat zijn volledige identificatiegegevens gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk zijn.

De beheerder van een e-commerce-website moet meer bepaald de volgende informatie vermelden: zijn naam of handelsnaam, zijn geografisch adres, zijn e-mailadres en zijn inschrijvingsnummer bij de Kruispuntbank van Ondernemingen. Die informatie moet gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk zijn.

Bij een eerste controle was 44 % van de websites niet in orde voor ten minste één van de volgende verplichtingen. Bij de interpretatie van de cijfers moet rekening worden gehouden met het feit dat een enkele onderneming op meerdere vlakken tekort kan schieten, en dat ze verantwoordelijk kan zijn voor meerdere websites:

  • gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot de handelsnaam: 8,42 %
  • gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot het geografisch adres: 9,36 %
  • gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot het ondernemingsnummer: 33,70 %
  • gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot een e-mailadres dat een snel contact mogelijk maakt: 11,23 %
  • gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang tot de gedragscode die de onderneming heeft onderschreven, tot de contactgegevens van de toezichthoudende autoriteit indien de activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen: 6,55 %

 

2. Verplichting voor de onlineverkoper om de consument op het ogenblik van de uitnodiging tot aankoop te informeren over de totaalprijs van het aangeboden product – artikel 90 § 4, 3° van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming: 29,83 % van de websites in overtreding

Bij de eerste controle werd op 29,83 % van de websites de consument niet duidelijk ingelicht over de prijs van het product, inclusief btw en alle andere eventuele belastingen (bijvoorbeeld de Recupel-bijdrage voor elektrische huishoudtoestellen), alsook over eventuele kosten voor transport, verzending, … indien die vooraf kunnen worden berekend.

 

3. Verplichting voor de onlineverkoper om de consument op het ogenblik van de uitnodiging tot aankoop mee te delen dat hij over een herroepingsrecht beschikt als er een is voor het aangeboden product – artikel 90 § 4, 5° van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming: 56,34 % van de websites in overtreding

Bij de eerste controle vermeldde 56,34 % van de websites niet vroeg genoeg in de aankoopprocedure het bestaan van een herroepingsrecht of vestigde de aandacht van de consument niet voldoende – in een specifieke rubriek of op een andere gepaste manier – op zijn recht om van zijn aankoop af te zien.

 

4. Verplichting voor de onlineverkoper om de consument op het ogenblik van de tekoopaanbieding duidelijk mee te delen dat hij over een termijn van ten minste 14 dagen beschikt om van zijn aankoop af te zien, indien dat recht bestaat – artikel 45 juncto 47 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming: 18,06 % van de websites in overtreding

Bij de eerste controle vermeldde 18,06 % van de websites nog de oude wettelijke minimumtermijn om het herroepingsrecht zonder kosten en zonder opgave van een motief uit te oefenen (7 dagen), in plaats van de huidige wettelijke minimumtermijn van 14 dagen.

 

5. Verplichting voor de onlineverkoper om de consument op het ogenblik van de tekoopaanbieding duidelijk mee te delen dat hij niet beschikt over een herroepingsrecht voor sommige soorten producten die daarvan bij wet zijn uitgesloten – artikel 45 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming: 47,31 % van de websites in overtreding

Bij de eerste controle informeerde 47,31 % van de websites de consument niet duidelijk over het feit dat hij voor het aangeboden product niet zou beschikken over een herroepingsrecht, aangezien het behoort tot de producten die limitatief zijn opgesomd in artikel 47 § 4 van de wet van 6 april 2010 (op maat gemaakte producten, computersoftware waarvan de verzegeling door de consument is verbroken, dagbladen, …).

 

6. Verbod voor de onlineverkoper om betalende opties vooraf aan te vinken – artikel 44 van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming: 2,74 % van de websites in overtreding

Bij de eerste controle maakte 2,74 % van de websites gebruik van standaardopties die de consument moest afwijzen om te vermijden dat hij een of meerdere bijkomende producten zou moeten betalen. Het ging dan bijvoorbeeld om opties die de consument ertoe aan wilden zetten een partij goederen te kopen gelijkaardig aan het product waarvan hij had beslist er één te kopen, een bijkomende verzekering of garantie af te sluiten, te kiezen voor de duurste leveringsmethode. Er werd bijzondere aandacht besteed aan de websites voor de ticketverkoop voor toegang tot culturele evenementen
en voor het boeken van reizen.

Tot besluit waren bij de eerste controle 167 websites in orde met alle wetsbepalingen waarvan de naleving werd gecontroleerd, d.w.z. 19,09 % van de 875 websites die in het kader van dit algemeen onderzoek onder de loep werden genomen.”

 

Nog vragen?

Bel of mail gerust met Bart Van den Brande op bart@siriuslegal.be of +32 492 249 516 of boek hier meteen een vrijblijvend online kennismakingsgesprek in met Bart via Google Meet of Zoom.

19.07.2012 Bart Van den Brande

Een online wedstrijd om uw webshop te promoten? Hou rekening met de juridische regels (ook verschenen op bloovi.be)

Een webshop online hebben is één ding, er ook nog voldoende bezoekers naartoe halen en voldoende conversie realiseren is vaak nog een andere paar mouwen.  Een van de eenvoudigste middelen om traffic te genereren en je database te verrijken is het organiseren van (online) wedstrijden, al dan niet via Facebook of andere sociale media.

Webshopuitbaters beseffen echter niet altijd dat er strenge regels verbonden zijn aan het organiseren van zulke wedstrijden.  Enige zorg is vereist om te voorkomen dat een wedstrijd beschouwd zou worden als een tombola, een kansspel of een loterij. In die gevallen gelden immers strenge regels over wat wel en niet mag en zijn er aanzienlijke boetes voor wie die regels niet respecteert.

 

Organiseer geen (verboden) kansspel…

Kansspelen zijn in België streng gereglementeerd en enkel wie een licentie heeft gekregen van de Kansspelcommissie mag kansspelen organiseren en inbreuken hierop worden zeer streng bestraft.  Wie een wedstrijd organiseert op internet doet er dus best aan ervoor te zorgen dat die wedstrijd niet als een kansspel kan beschouwd worden.

Er is sprake van een kansspel zodra een spel cumulatief een inzet vereist, van welke aard ook, de speler die inzet kan winnen of verliezen en ofwel de kans op winst of verlies ofwel de toekenning van de inhoud van de winstprijs geheel of gedeeltelijk afhangen van het toeval. Zodra er een element van toeval bestaat in het spelverloop, de aanduiding van de winnaar of de bepaling van de winstgrootte, wordt de voorwaarde voldaan. Zelfs een zeer beperkte toevalsfactor, hoe miniem ook, is al voldoende.

De boetes lopen (theoretisch) op tot honderd duizenden euro’s en zelfs gevangenisstraffen.  Je wil dus zeker vermijden dat je spel als een kansspel beschouwd kan worden.

Slechte ideeën zijn dus: alle spelletjes waarvoor een betalende deelname wordt gevraagd, alle poker-, bingo of jackpotvarianten, betalende lottrekkingen (bijvoorbeeld de “win-een-huis-loterijen” die af en toe de pers halen, …

 

Organiseer geen loterij of tombola…

Ook tombola’s en loterijen zijn door een andere wet streng aan banden gelegd en ook hier gelden er potentieel erg hoge boetes bij inbreuken op de regels.

Er is sprake van een (verboden) loterij of tombola bij elk spel dat louter op toeval berust of waarvan toeval het hoofdzakelijke element is.  Het gaat klassiek om krasbiljetten en trekkingen die louter op toeval berusten.

Loterijen waarbij een winstprijs in geld uitgekeerd wordt, zijn in elk geval een no-go zone, aangezien voor dit soort loterijen (ook krasbiljetten bijvoorbeeld horen hierbij) een exclusief monopolie geldt voor de Nationale Loterij.

Tombola’s of loterijen die prijzen in natura voorzien, zijn wel legaal, maar zijn aan strenge voorwaarden onderworpen.  Minimum 50% van de uitgiftewaarde moet naar het goede doel gaan, de organisator moet zich associëren met een door Koninklijk Besluit erkende vereniging voor het organiseren van de tombola (bv.: Koning Boudewijnstichting, BOIC, …), de naam van deze erkende vereniging moet in elke reclame voor de tombola vermeld worden, …

In de meeste gevallen is de administratie en rompslomp die bij tombola’s en loterijen komt kijken niet bepaald wat de online handelaar die bij gelegenheid een promotionele wedstrijd wil organiseren wil en het is dus best ervoor te zorgen dat je bijvoorbeeld volgende ideëen vermijdt: krasbiljetten met geldprijzen, betalende krasbiljetten met naturaprijzen, trekkingen (inclusief bingovarianten) en eigenlijk élke wedstrijd die puur op het toeval berust.

Hierin is begrepen zowat elke promotionele wedstrijd op internet waarin de kans op winst of verlies grotendeels of volledig van het toeval afhangt.  Heel wat wedstrijden op internet gaan hier overigens in de fout.

 

Hoe pak je het dan wel aan?

De juridische risico’s en strenge regels die gelden voor zowel kansspelen vermijdt je organisator van een promotioneel spel in de meeste gevallen liever. Hiervoor zorg je ervoor dat:

  • Prijzen niet puur door verloting verdeeld worden onder de deelnemers. M.a.w. moeten de spelers van behendigheid getuigen (artistieke, fysieke of intellectuele vaardigheden, snelheid, kennis, …) om het spel te winnen. Die voorwaarde kan worden vervuld door bijvoorbeeld een schiftingsvraag toe te voegen die genoeg behendigheid vereist van de deelnemers en niet iedereen erin zal slagen om op die vraag te antwoorden;
  • Van de deelnemers mag geen inzet gevraagd worden (dus geen deelnamekosten in welke vorm dan ook, noch deelnemingsvoorwaarden die financiële gevolgen hebben voor de deelnemers zoals aankoopverplichtingen, abonnementsgelden, betaalnummers, etc.…).

Idealerwijze is steeds ofwel een kennisvraag ofwel een behendigheidsvraag voorzien of wordt er gezorgd voor een jurybeslissing of een mogelijkheid voor bijvoorbeeld vrienden en kennissen om te stemmen voor de ene of de andere deelnemer.

Daarnaast voorzie je best in een duidelijke schiftingsvraag bij gelijke stand.  Het is overigens in theorie mogelijk om enkel een schiftingsvraag te voorzien en de hoofdvraag louter van het toeval te laten afhangen (bijvoorbeeld bij een zeer eenvoudig spelletje genre “scoor drie doelpunten en neem deel, waarbij élke deelnemer ook effectief drie doelpunten kan maken).  In dat geval echter moet je ervoor zorgen dat je schiftingsvraag het toeval voldoende uitsluit en enige intellectuele inspanning vereist van de deelnemers.  “Hoeveel deelnemers zullen er zijn?” is in dat geval op zich niet voldoende om het toeval uit te sluiten.  Wat wel kan is bij de schiftingsvraag een tip geven die de deelnemer toelaat (en verplicht) om na te denken over zijn antwoord: “Hoeveel deelnemers zullen er zijn, rekening houdende met het feit dat onze vorige wedstrijd 16.000 deelnemers lokte op een week tijd en onze website dagelijkse 20.000 bezoekers heeft?”

 

Zijn er nog andere verplichtingen verbonden aan het organiseren van een wedstrijd?

De consumentenbescherming, de privacy- en de spamwetgeving zijn natuurlijk ook van toepassing op wedstrijden, met alle bijhorende regels, zoals het opstellen van een goede privacy policy, het niet ongevraagd toezenden van mailings, het duidelijk vermelden van je identiteit, het niet misleiden van de consument, …

Wie een promotionele wedstrijd organiseert kan overigens best een goed en op maat gemaakt wedstrijdreglement opstellen, waarin geregeld is wie mag deelnemen (leeftijd, woonplaats, werknemers van de organisator…), hoe men kan deelnemen, hoe de winnaar wordt aangeduid, wat er gebeurd bij betwisting, hoever de aansprakelijkheid van de organisator gaat, …

Vergeet ook niet om de regels van de sociale netwerken waarop u uw wedstrijd organiseert na te kijken. Ze veranderen voortdurend en kunnen zeer restrictief zijn. Facebook bijvoorbeeld heeft zeer strenge beperkingen en guidelines voor het opzetten van wedstrijden via hun platform.  Op onze blogpagina vindt u een overzicht van de do’s en dont’s bij het opzetten van een Facebookwedstrijd.

Sirius Legal heeft overigens een specifieke online dienst voor het snel en voordelig checken van (online en offline) reclamecampagnes en wedstrijden, bereikbaar op www.campaignchecker.be

24.05.2012 Bart Van den Brande

Belasting van winsten uit online kansspelen in België: moet u belasting betalen op uw pokerwinsten?

De kansspelcommissie is momenteel volop in discussie met de Belgische belastingadministratie m.b.t. de mogelijke belastbaarheid van de winsten van de online gokkers in België uit online kansspelen. Dit blijkt uit een artikel in de Standaard van heden.

Occasionele online gokkers moeten volgens de fiscus 33 % belastingen betalen op hun winsten. De belastingadministratie gaat er dus van uit dat het gaat om diverse inkomsten die belastbaar zijn volgens artikel 90, 1° van het wetboek inkomstenbelastingen (‘W.I.B / 92’). Nu de deadline nadert voor uw belastingaangifte, stelt zich de vraag of u uw winsten zal moeten aangeven?

Sinds jaar en dag heeft de fiscus in een administratieve richtlijn, de zogenaamde commentaar bij het W.I.B / 92 de winsten van toegelaten tombola’s en loterijen, inbegrepen alle spelen van de Nationale Loterij (Lotto, Euromillions, Keno, Win for life, enz) alsook de winst uit pronostiekwedstrijden en uit casinospelen enz. vrijgesteld. (nr. 90/8, 2° Com.Ib.)

Zoals de kansspelcommissie nu terecht opmerkt, zou het niet correct zijn deze winsten nog altijd vrij te stellen en de winsten uit online kansspelen en weddenschappen daarentegen te belasten als diverse inkomsten aan 33%.

Het is een onverantwoorde discriminatie waarvan nog maar de vraag is of ze de toets van Europa zou doorstaan. Dit lijkt ons niet het geval.

Verder stelt de fiscus nu dat alleen de kosten en verliezen bij beroepsspelers aftrekbaar zijn. Echter is niets minder waar, binnen elke categorie van inkomsten mag men zijn kosten aftrekken van de betreffende inkomsten.

De fiscus ziet blijkbaar over het hoofd dat alle “winst” die een speler genereert, voortkomt uit het verlies van een andere speler. Dit is een gesloten systeem. Er kan niet meer gewonnen worden dan er “verspeeld” wordt en dit dan nog onder aftrek van de “winst” die de online aanbieder maakt.

Daarnaast zal een loutere aanpassing van de administratieve commentaar, die een loutere administratieve richtlijn is, niet voldoende zijn om zomaar te stellen dat online winsten belastbaar zijn. Een wetgevend initiatief dringt zich hiervoor op. Mocht een dergelijk wetgevend initiatief er toch komen, dan betekent dit waarschijnlijk het einde van online gambling in België. Behalve natuurlijk voor wat betreft kansspelen beschikbaar via de website van de Nationale Loterij, die recent heeft aangekondigd ook weddenschappen op sportevenementen aan te bieden. Het invoeren van een belasting voor de spelers op online spelen en weddenschappen zal daarnaast het intensieve en geslaagde werk van de kansspelcommissie volledig teniet doen. Spelers zullen hun heil opnieuw gaan zoeken bij de illegale buitenlandse sites en zullen bijgevolg ontsnappen aan elke vorm van controle zowel van de kansspelcommissie als van de fiscus.

Daarnaast dient opgemerkt te worden dat de online operatoren momenteel reeds 11% belasting voor spelen en weddenschappen betalen op hun brutomarge, zijnde inzetten min uitbetalingen. Daarnaast dienen diezelfde operatoren 33,99% vennootschapsbelasting te betalen op hun belastbare winst. Tel hier dan nog de 33% bij die de fiscus wil opleggen aan de spelers en het behoeft geen verdere uitleg dat geen enkele operator noch een speler op het legale circuit actief zal zijn.

Uit louter praktisch oogpunt dienen we ons ook de vraag te stellen hoe de fiscus aan de bedragen van de “winsten” van de spelers kan komen. De twee enige instanties die er mogelijk weet kunnen van hebben zijn de kansspelcommissie en de online aanbieder. Gaat hen dus gevraagd worden deze informatie over te maken? Dit lijkt me ook nog niet voor morgen. Volledigheidshalve dien ik op te merken dat iedere belastingplichtige zijn aangifte waarheidsgetrouw dient in te dienen, dit is zo vanzelfsprekend dat ieder van u dit doet zodat het geen verdere commentaar behoeft.

Tot besluit kunnen wij vanzelfsprekend begrijpen dat een speler die zichzelf een beroepspokeraar noemt zijn beroepsinkomsten dient aan te geven (minus de verliezen en kosten die hij heeft gemaakt om deze inkomsten te verwerven).  Een occasionele speler op een occasionele winst belasten lijkt echter een stap te ver…

1 2 25 26 27 28