De merknaam van je concurrent in je Adwords campagne gebruiken? M&S en Interflora blijven voor baanbrekende rechtspraak zorgen

Mag je als ondernemer nu wel of niet de merknaam van een concurrent gebruiken in het kader van je eigen Adwords campagnes?  De vraag blijft stof doen opwaaien en na het baanbrekende arrest van het Europees Hof van Justitie tussen Interflora en M&S (voor een bespreking van dit arrest zie hier ) dat de grote principes uiteenzette, volgde deze week een definitieve uitspraak in het geschil tussen beide bedrijven.  De inhoud brengt opnieuw wat bijkomende verduidelijking bij de vraag hoever je mag gaan met het gebruik van de merknaam van je concurrent.

De High Court of England and Wales heeft op 21 mei 2013 een langverwachte uitspraak gedaan in het Adwords geschil tussen Interflora en Marks & Spencer . Bij de beoordeling of M&S een inbreuk heeft gepleegd op de merkenrechten van Interflora door als adwords de merknaam van die laatste te kopen in een Google AdWords campagne, hield de rechter rekening met de richtlijnen die het Europese Hof van Justitie reeds had gegeven in haar arrest C 323/09. Zoals we toen al uitlegden is in principe het gebruik van de merknaam van een derde in een Adword advertentie wel degelijk toegestaan als je een alternatief aanbiedt voor de producten of diensten van de merkeigenaar en dit zonder het merk aan te tasten of te laten verwateren.

Deze uitspraak is een mooie praktische toepassing van de verschillende richtlijnen die het Europese Hof van Justitie heeft gegeven in haar arresten van de laatste jaren.

Wat was er juist gebeurd?

M&S heeft een huis-aan-huis bloemenbesteldienst die zij wou promoten via een Google Adwords campagne. Om haar diensten online zo goed mogelijk te promoten kocht ze o.a. als keyword “interflora”. Interflora is een wereldwijd netwerk van bloemisten. Wanneer je “interflora” als zoekwoord op Google ingaf, kreeg je dus een advertentie van M&S te zien met een hyperlink naar hun website.

Wat heeft de Britse rechter beslist?

“…The M & S advertisements which are the subject of Interflora’s claim did not enable reasonably well-informed and reasonably attentive internet users, or enabled them only with difficulty, to ascertain whether the service referred to in the advertisements originated from the proprietor of the Interflora Trade Marks, or an undertaking economically connected with it, or originated from a third party.

Met andere woorden, een aanzienlijk deel van de consumenten die het zoekwoord “Interflora” opgaven en vervolgens op de M&S advertenties klikten geloofden dat de M&S huis-aan-huis bloemenbesteldienst deel uitmaakte van het Interflora netwerk. Het gebruik van de merknaam van Interflora door M&S had dan ook een negatief effect op de oorsprongsfunctie van het merk en bijgevolg werden in dit concrete geval de merkenrechten van Interflora wel degelijk geschonden

Wie is nu de gemiddelde consument?

Het centrale discussiepunt in dit geschil was de perceptie van de gemiddelde consument en, in het bijzonder, zijn kennis van de business van Interflora en zijn interpretatie van de M&S advertenties.

De rechtbank stelde ten eerste vast dat in het kader van keyword advertising, de gemiddelde consument en de redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker één en dezelfde persoon zijn. Die consument is niet bijzonder technisch onderlegd, weet niet precies hoe AdWords werkt en is zich niet bewust van de juridische problemen.

De rechtbank vatte de algemene principes en het te beslechten geschil als volgt samen:

i) The origin function of a trade mark is adversely affected by keyword advertising triggered by the trade mark if the advertisement does not enable reasonably well-informed and reasonably observant internet users, or enables them only with difficulty, to ascertain whether the advertised goods or services originate from the trade mark proprietor (or an economically-connected undertaking) or from a third party.

ii) The onus lies upon the advertiser to ensure that the advertisement does enable such users to ascertain this without difficulty and hence that there is no real risk of such users being confused.

iii) It is not sufficient to establish an adverse effect that some internet users may have difficulty in grasping that the advertised goods or services are independent of the trade mark proprietor. Confusion on the part of ill-informed or unobservant internet users must be discounted.

iv) If the advertisement causes a significant section of the relevant class of persons wrongly to believe that the advertised goods or services are connected to the trade mark proprietor, that does establish an adverse effect. Thus there is no single meaning rule.

v) In the context of the present case, it is relevant to consider whether the reasonably well-informed and reasonably observant internet user is aware that M & S’s flower delivery service is not part of the Interflora network and, if not, whether M & S’s advertisements enable such a user to ascertain this.

De rechtbank oordeelde dat vele internetgebruikers in het Verenigd Koninkrijk niet het onderscheid maken tussen de natuurlijke zoekresultaten en de betaalde advertenties op de zoekresultatenpagina van Google, maar erkent dat hun internetkennis er de laatste 5 jaar wel op vooruit is gegaan. Cruciaal is echter, concludeerde de rechtbank, dat zelfs vandaag de dag een aanzienlijk deel van de internetgebruikers in het Verenigd Koninkrijk zich er niet van bewust is dat, in tegenstelling tot de natuurlijke zoekresultaten, de advertenties verschijnen in de zoekresultaten omdat de adverteerders ervoor betaald hebben om die advertenties te laten activeren door een keyword bestaande uit of verband houdende met de zoekterm die wordt ingevoerd door de internetgebruiker.

De oorsprongsfunctie en de investeringsfunctie van een merknaam

De primaire functie van een merk is de oorsprong van een product of dienst aan te duiden. Daarnaast kan een merk ook nog andere functies hebben die beschermd worden door het merkenrecht zoals de investeringsfunctie die aangetast kan worden wanneer een derde op zo’n manier gebruik maakt van het merk dat de reputatie van dit merk beschadigd wordt.

Volgens de rechtbank betekent dit dat als de oorsprong van de keyword advertenties van een derde onduidelijk is, het imago van het merk wordt beschadigd. In dat geval wordt niet alleen de oorsprongsfunctie maar ook de investeringsfunctie aangetast.

Beoordeling

Concreet nam de Rechtbank bij zijn beslissing de volgende elementen in overweging.

  • Wordt de redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker geacht te weten dat, op grond van hun algemene marktkennis, dat de M&S huis-aan-huis bloemenbesteldienst geen onderdeel is van het Interflora-netwerk, maar hiermee in concurrentie staat?

De rechtbank oordeelde dat dit niet algemeen geweten is.

  • Kan de redelijk geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker uit de M&S advertenties afleiden dat de M&S huis-aan-huis bloemenbesteldienst geen onderdeel is van het Interflora netwerk?

De rechtbank stelde dat er geen enkel element in de M&S advertenties de lezer informeerde over het feit dat de M&S bloemenbesteldienst geen deel uitmaakt van het Interflora netwerk.

  • Het specifieke karakter van het Interflora netwerk

De rechtbank concludeerde dat één van de kenmerken van het Interflora netwerk is dat leden handel kunnen drijven onder hun eigen naam en dat Interflora commerciële banden onderhoudt met enkele grote retailers. Dit maakt het des te aannemelijker dat er een verband bestaat tussen de M&S bloemenbesteldienst en het Interflora netwerk.

In het algemeen beschouwen consumenten Interflora als een netwerk van bloemisten waar M&S lid van had kunnen zijn. De M&S advertenties liet echter na om te verduidelijken dat M&S geen lid was. Een aanzienlijk deel van het relevante publiek zou echter wel gedacht hebben dat dit het geval was na het zien van de advertentie. Dit ondermijnde het onderscheidend karakter en de reputatie van het Interflora merk zodat M&S hier een inbreuk op heeft gemaakt.

Conclusie

Gelet op het specifieke karakter van de business van Interflora, een netwerk dat haar merk in licentie geeft aan derden en rekening houdende met het gebrek aan informatie in de advertenties over het feit dat M&S geen deel uitmaakt van Interflora netwerk, is dit een logisch vonnis. Het is verleidelijk voor ondernemingen om merken van derden te gebruiken om hun eigen online vindbaarheid te verhogen, maar hierbij moet enige voorzichtigheid aan de dag worden gelegd. Of er merkinbreuk voor handen is zal afhankelijk zijn van de perceptie van het relevante publiek, alsook van de aard van de reclame.

Dit vonnis betekent echter zeker niet dat het gebruiken van het merk van een concurrent in een Adwords campagne plots toch per definitie illegaal is.  Elk individueel geval moet afgetoetst worden aan de criteria die het Europees Hof van Justitie doorheen de jaren ontwikkelde (opnieuw: zie ons artikel hierover) en wie zich daaraan houdt, kan met een gerust gemoed adverteren op de merknaam van concurrenten.  Daarmee wordt best wel rekening gehouden met de onderlinge concurrentieverhouding en de verstandhouding tussen ondernemingen, natuurlijk.  Zoals ze over het kanaal zeggen: “what goes around, comes around”.