Het Europees mededingingsrecht en de e-commerce sector

Als ik stel dat online handel onze economie veranderd heeft, trap ik natuurlijk een open deur in.  Het gedrag en de verwachtingen van consumenten zijn veranderd, het ogenblik waarop aankopen gedaan worden is verschoven van “nine to five”, naar “five to twelve”, de kennisshift heeft ervoor gezorgd dat bedrijven hun klanten veel beter kennen dan voorheen, maar ook dat klanten veel beter op de hoogte zijn dan ooit voordien en steeds meer producten en diensten zijn steeds makkelijker beschikbaar voor de consument.

Wat veel minder zichtbaar is met het blote oog, is dat e-commerce op een heel ander niveau onze economie verandert.  De toegenomen online concurrentie haalt immers gevestigde verdienmodellen onderuit.  Producenten moeten steeds vaker opboksen tegen toenemende prijsconcurrentie, parallelle import (en spijtig genoeg ook namaak) en alternatieve distributiekanalen zoals marktplaatsen en vergelijkingswebsites. 

Als reactie daarop proberen vele producenten of invoerders met man en macht –niet noodzakelijk onterecht overigens- de waarde van hun product en de wijze waarop dat aan de man gebracht wordt in de hand te houden.  Dat leidt tot een explosie van nieuwe gesloten of selectieve distributiesystemen, waarbinnen producenten trachten om bijvoorbeeld pricing en afzetmarkt voor elk van hun afnemers onder controle te houden.

Eengemaakte digitale markt voor Europa

Een en ander is vanzelfsprekend ook de Europese Unie niet ontgaan.  De Commissie werkt sinds geruime tijd via haar Digital Single Market strategie aan een hele batterij van nieuwe regelgeving.  Hierin zitten onder meer ook initiatieven die geoblocking moeten tegengaan en die marktplaatsen beter moeten reguleren.  Twee topics die een rechtstreeks gevaar op mededingingsbeperkende praktijken met zich meebrengen.

Recent is ook het Directoraat-Generaal Mededinging mee op de kar gesprongen.  Zij hebben de voorbije maanden een uitgebreide marktbevraging (“sector enquiry”) gehouden bij 1.800 bedrijven uit de Europese e-commercewereld, waarbij gelijk ook meer dan 8.000 bestaande distributieovereenkomsten tegen het licht gehouden werden.  De resultaten daarvan zijn op 15 september publiek gemaakt in een lijvig document van bijna 250 pagina’s.

Resultaten van de marktbevraging

De resultaten van het onderzoek tonen aan dat producenten steeds vaker ingrijpen in de distributieketen om zich beter te wapenen tegen de concurrentieslag die (online) prijstransparantie met zich meebrengt.  Maar liefst 64% van de ondervraagde producenten geeft aan dat zij in de voorbije tien jaar besloten hebben om rechtstreeks online te gaan verkopen als een rechtstreeks gevolg van de toegenomen concurrentie die zij voelden vanuit e-commerce hoek.  Bijna evenveel producenten geven aan dat zij voor minstens een deel van hun producten zijn overgeschakeld op selectieve distributiesystemen om de controle over hun producten beter te bewaren in tijden van online concurrentie.  Ook het opleggen van contractuele beperkingen aan de vrije verkoop van hun producten (“vertical restraints”) is exponentieel toegenomen.  Het gaat dan in de meeste gevallen om het opleggen van prijsvoorwaarden, verboden of beperkingen om via bepaalde kanalen te verkopen, verboden om cross border te verkopen, onder andere door het gebruik van allerlei vormen van geoblocking, of ook nog verboden om bepaalde producten via marktplaatsen of prijsvergelijkingssites aan te bieden.

Een en ander is op zich natuurlijk niet verboden, voor zover vanzelfsprekend de regels van de vrije mededinging gerespecteerd worden en voor zover de doelstelling van de Europese Commissie om tot een eengemaakte digitale markt in de ganse EU te komen niet verhinderd wordt.  Het probleem met opgelegde prijzen of met een verbod om op bepaalde plaatsen te verkopen of om bepaalde tools te gebruiken heeft echter vanzelfsprekend al snel tot gevolg dat de vrije mededinging beperkt wordt, wat meteen ook de oorzaak is van alle bezorgdheid bij de Europese Commissie en wat de directe aanleiding vormde tot deze marktbevraging.

Tussen droom en daad…

Voor producenten die dromen van volledige controle over hun distributieketen staan er natuurlijk hier en daar wel praktische (wettelijke) bezwaren in de weg.  Niet alle in het verslag beschreven gangbare praktijken zijn per definitie ook legaal.  Het verslag oordeelt of veroordeelt niet wat dat betreft, het wil immers enkel beschrijven hoe de markt vandaag functioneert.

De meeste van die regels zijn overigens zeer duidelijk.  Ze zijn terug te vinden in de zogenaamde “Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake verticale beperkingen”.

Daarin staat bijvoorbeeld dat het in principe verboden is om aan een distributeur te verbieden om zijn producten online aan te bieden.  De producent kan wel besluiten om online distributie enkel mogelijk te maken voor distributeurs die ook offline verkopen of om bijvoorbeeld een minimumvolume offline te realiseren.  De producent mag ook (strenge) kwaliteitseisen opleggen aan de websites van zijn verdelers, voor zover hij online niet strenger is dan hij offline zou zijn.  Het verbod om online te verkopen is echter precies een van de praktijken die het onderzoek aan het licht heeft gebracht.

Een ander fenomeen dat in het onderzoek naar voor komt is het wijdverspreide gebruik van allerlei vormen van geoblocking, waarbij een en ander vaak onder dwang aan distributeurs opgelegd wordt.  Het Europees mededingingsrecht laat heel wat vormen van geoblocking vandaag echter al niet toe.  De richtsnoeren stellen immers dat “actieve distributie” in een ander grondgebied wel verboden kan worden, maar dat een producent zijn distributeurs niet mag verbieden of verhinderen om toevallige klanten uit een andere lidstaat die via zijn website willen kopen te bedienen.

Ook het opleggen van prijsvoorwaarden blijkt vaste kost in de Europese online distributie.  Ook daar echter blijken heel wat bedrijven zich op zijn minst in een grijze zone te bevinden.  Het opleggen van met name minimumverkoopprijzen is immers in alle omstandigheden verboden en wie er zich als producent of als distributeur toch aan waagt riskeert bijzonder hoge boetes vanwege de mededingingsautoriteiten.

Voorzichtigheid is met andere woorden geboden voor wie in een distributieovereenkomst wil stappen waar dergelijke clausules in opgenomen zijn.  Het feit dat ze vaak opgenomen worden in overeenkomsten betekent immers niet dat ze per definitie legaal zijn.  Het zal u niet verbazen dat wij bij Sirius Legal er althans op aandringen om gedegen juridisch advies in te winnen alvorens in een overeenkomst te stappen die een of meer van bovenstaande punten bevat…

Vervolg voor deze marktbevraging

Bedrijven die hun standpunt nog willen meedelen aan de commissie kunnen dat overigens tot 18 november 2016 via het e-mailadres COMP-E-COMMERCE@ec.europa.eu.  Daarna wordt de marktbevraging definitief afgesloten en wordt het definitieve verslag gepubliceerd.

Vragen over e-commerce of distributierecht?

Bart Van den Brande staat u graag te woord op bart@siriuslegal.be of 0486 901 931