De afschaffing van de fiscale optimalisatie auteursrechten voor niet-kunstenaars: juridisch én economisch een grote vergissing

Wat houdt het fiscale gunstregime in?

De fiscale gunstregeling voor auteursrechten werd in het leven geroepen in 2008.  De bedoeling was om een uniforme fiscale behandeling te creëren voor uitkeringen voor auteursrechten en naburige rechten. Voordien was dit niet het geval, met veel rechtsonzekerheid tot gevolg.  Creatievelingen in allerlei beroepen bleken vaak niet te weten hoe zij het inkomen uit hun creatieve arbeid best te gelde konden maken én hoe dat fiscaal behandeld diende te worden.  Bovendien bleken en blijken diezelfde creatievelingen vaak in erg ongunstige onderhandelingsposities te staan met de opdrachtgevers waarvoor zij werken.  Kortom, zij konden een steuntje in de rug gebruiken en daarom werd met de “Wet Monfils” een systeem in het leven geroepen dat creatievelingen gunstig forfaitair en transparant belast op hun inkomsten uit auteursrechten.

Het initiële doel was duidelijk om alle creatieve beroepen te steunen bij het verwerven van inkomsten uit al het auteursrechtelijk werk dat zij creëren en dat ongeacht hun sociaal statuut als zelfstandige of werknemer, ongeacht het type werk of de artistieke kwaliteit ervan, ongeacht de hoeveelheid werken (er was wel een plafond aan inkomsten). Software developers, schrijvers, architecten, schilders, muzikanten, acteurs: wie content creëerde kon op dit regime beroep doen. Op onze website vind je overigens heel wat meer informatie over de werking en de concrete toepassing van het regime. 

Het fiscale gunstregime voor auteursrechten is de voorbije 15 jaar erg succesvol geweest in alle mogelijke creatieve sectoren.   Creativiteit zit wijdverspreid in onze economie en het zijn de creatieve ondernemers van vandaag die elke dag opnieuw bouwen aan de economie van morgen.  Maar creatief ondernemerschap brengt financiële onzekerheid met zich mee en dat in een land dat sowieso al gebukt gaat onder hoge loonkosten.  In een aantal -met name digitale- sectoren is de internationale concurrentie bikkelhard. Zo bleek het relatief kleine financiële voordeel dat het gunstregime oplevert aan kleine zelfstandigen, consultants en werknemers bijzonder waardevol in de economische versterking van niet enkel de al genoemde kunstsector en de software developers, maar ook van appbouwers, game developers, copywriters, fotografen en cineasten, lay-outers en UX designers, creatieven bij reclamebureaus, architecten, kledingontwerpers, meubeldesigners en een heel breed scala aan andere ondernemers, tot en met de advocaten die deze bijdrage schrijven.

Waarom nu plots een wijziging?

Maar dat alles lijkt binnenkort voorbij… 

Het begrotingsakkoord van begin oktober 2022 spreekt er maar met enkele woorden over, maar voor de aandachtige lezer is het duidelijk: de overheid wil de veronderstelde “misbruiken” van het gunstregime aan banden leggen en op die manier “tot 75 miljoen euro” aan inkomsten recupereren.  Die “misbruiken” zouden erin bestaan dat software developers en andere creatievelingen in meer “commerciële” sectoren in grote aantallen gebruik zouden maken van het voordeelregime, terwijl dat volgens sommigen initieel helemaal niet voor hen bedoeld was.  

Het lijkt daarbij soms een beetje alsof de druk om de softwaresector te slachtofferen vooral afkomstig is vanuit de kunstwereld. “Echte” artiesten zouden bevreesd zijn dat het hele systeem geslachtofferd wordt uit bezuinigingsoverweging.  Daarom werd er gekozen om de softwaresector uit het bootje te duwen voordat het bootje in zijn geheel zou gaan zinken…

Maar dit is al langer aan de gang

Er zijn al langer discussies met de rulingdienst en de fiscus over de toepassing van het regime. Opmerkelijk genoeg gaat het zelden over de hoogte van het bedrag dat in auteursrechten wordt uitgekeerd. Het gaat eerder over het type werk waarop auteursrechten worden geclaimd. En daar is de fiscus al meerdere malen tot enkele doldrieste uitspraken gekomen:

• “Een werk is pas auteursrechtelijk beschermd wanneer het toegankelijk is voor het publiek.” Dit is een citaat uit communicatie met een ambtenaar van de dienst invorderingen. Een werk is echter reeds auteursrechtelijk beschermd wanneer het een concrete vorm heeft en voldoet aan de oorspronkelijkheidsvereiste. De fiscus tracht op deze wijze, geheel foutief, nog een bijkomende vereiste te creëren.

 

• “De DVB is van mening dat in casu het maken van foto’s en het opmaken van nieuwsbrieven en flyers een louter publicitaire werkzaamheid is. De door de zaakvoerder gecreëerde werken kunnen dan ook niet beschouwd worden als auteursrechtelijk beschermde werken.” Dit is een citaat uit het jaarverslag van 2020 van de fiscale rulingdienst (Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken). Het (gebrek aan) publicitair karakter is ook geen vereiste van auteursrechtelijke bescherming, laat staan een uitsluitingsgrond. 

 

Spijtig genoeg kunnen we een boek vullen met dergelijke geheel foutieve stellingen van de fiscus en de rulingdienst. Het is duidelijk dat de fiscale diensten geen kaas hebben gegeten van auteursrecht. Het auteursrechtelijk karakter van werken wordt blindelings betwist met drogredenen en ongefundeerde beschuldigingen van misbruik in de hoop de auteur te ontmoedigen verder beroep te doen op dit gunstregime. 

De reden hiervoor lijkt ons simpel te zijn: geld en afgunst. De Hoge Raad van Financiën stelde dat er in 2020 voor maar liefst 399,3 miljoen euro aan auteursrechten werd aangegeven. Uit een parlementaire vraag en antwoord bleek dat de overheid 121,4 miljoen te winnen heeft als het auteursrechtregime wordt afgeschaft en de inkomsten geherkwalificeerd als beroepsinkomsten. De huidige regering beweert met hun plan in 2023 en 2024 gezamenlijk 112,5 miljoen aan inkomsten te winnen. Dat mag misschien veel lijken, maar dat verwatert tegenover de totale kost van de coronamaatregelen van 35 miljard en de enorme kosten die gepaard gaan met de energiecrisis. De beperkte inkomsten die de overheid zou verkrijgen uit een misvorming van dit goed functionerend fiscaal gunstregime, weegt nooit op tegen de aanzienlijke nadelen voor de creatieve sector. Als puntje bij paaltje komt gaat dit om een persoonlijke afrekening van CD&V en PS die nooit fan zijn geweest van het regime. Zij menen zonder enig bewijs dat het regime misbruikt wordt.

Het doelwit: softwareontwikkelaars

De pijlen zijn voornamelijk gericht op de talloze softwareontwikkelaars die ons land rijk is. Volgens sommigen maken zij “misbruik” van het gunstregime en was het nooit de bedoeling dat zij op dit regime beroep konden doen. Degenen die dit zeggen hebben duidelijk ook geen kaas gegeten van het auteursrecht, noch kennis van de oorsprong van de wetgeving. 

Computerprogramma’s werden altijd al beschermd door het auteursrecht. Deze bescherming werd vervolgens nog eens expliciet verankerd in een afzonderlijke wet voorkomend uit een Europese richtlijn. Software, net als ieder ander auteursrechtelijk beschermd werk, moet voldoen aan de vereiste van oorspronkelijkheid. Deze voorwaarde moet bovendien op dezelfde manier worden ingevuld als bij het algemene auteursrecht. Software die voldoet aan de vereisten van een concrete vorm en oorspronkelijkheid wordt dus beschermd door het auteursrecht. Bovendien staat nergens in de voorbereidende werken dat het de bedoeling was van de wetgever om auteursrechtelijk beschermd werk in de vorm van software uit te sluiten van het gunstregime. 

In 2011 werd door Wouter Beke een parlementaire vraag gesteld aan de toenmalige minister van Financiën of computerprogramma’s al dan niet onder de fiscale regeling voor de auteursrechten vallen? Het antwoord liet geen ruimte voor discussie:

“[…] computerprogramma’s worden helemaal niet uitgesloten van het toepassingsgebied van de (eerste) wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, hoewel ze bovendien het voorwerp zijn van een bijzondere wetgeving.

Artikel 1 van de bovengenoemde wet bepaalt integendeel dat de computerprogramma’s “worden beschermd door het auteursrecht en worden gelijkgesteld met werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”. […]

De inkomsten uit de cessie of concessie van computerprogramma’s uitsluiten van de inkomsten bedoeld in artikel 17, § 1, 5°, van het WIB 92 (met als motivering dat de wet van 30 juni 1994 betreffende de computerprogramma’s daarin niet uitdrukkelijk is vermeld) is onrechtvaardig en overigens discriminerend.

Door een afzonderlijke wet (de tweede wet van 30 juni 1994) goed te keuren, wou de wetgever gewoon duidelijk maken dat het om een grenszone gaat waarvoor specifieke regels gelden. Maar de richtlijn beschermt de informaticaprogramma’s als “werken van letterkunde” (eigen nadruk)

Het argument dat het “nooit de bedoeling was” van de wetgever dat softwareontwikkelaars ook beroep konden doen op dit regime, houdt dus geen steek. Meer zelfs, deze stelling is onrechtvaardig en discriminerend. De wetgever wist in 2008 zeer goed dat een  softwareontwikkelaar even goed auteursrechtelijk beschermde werken creëert als een auteur, scenarist, muzikant, regisseur, designer, tekenaar, …  

De reden waarom softwareontwikkelaars doelwit nummer één zijn van dit kabinet, is vrij duidelijk. Nazicht van de voorafgaande rulings toont aan dat de meeste rulings werden uitgevaardigd voor software developers, gevolgd door marketeers en architecten. Een uitsluiting van deze groepen uit het regime zou vervolgens de grootste impact hebben. 

Bovendien is de visering van deze groepen geënt op de verkeerde veronderstelling dat “kunstenaars” altijd een arm en onzeker bestaan leiden en dat software-, applicatie-, UX- en game ontwikkelaars, designers, copywriters, creatieven in de reclamewereld, allemaal rijke zelfstandigen zouden zijn die geen hulp nodig hebben en de kantjes er sowieso afrijden.

Maar er is nog meer

Op enkele kwatongen na, zal je wellicht niet letterlijk lezen dat softwareontwikkelaars echt geviseerd worden als de grote misbruikers. Het staat volgens ons vast dat zij alleszins vijand nummer één zijn, maar het lijkt ons aannemelijk dat andere sectoren geraakt zullen worden als nevenschade. We denken bijvoorbeeld aan architecten, marketeers en – spijtig genoeg voor ons – advocaten. Het kabinet heeft als beweerdelijk doel om het personele toepassingsgebied weer in lijn te brengen met “de oorspronkelijke bedoeling” van het regime. En net daar knelt het schoentje…  

De oorspronkelijk teksten hadden helemaal niet de bedoeling om het regime te beperken tot bepaalde sectoren, laat staan om bepaalde beroepsgroepen uit te sluiten. Het oorspronkelijke doel van het regime was louter om een zekere stimulans te geven aan eenieder die auteursrechtelijk beschermd werk creëert en om -zo getuigen de parlementaire discussies destijds- “alle auteursrechten op dezelfde wijze te behandelen“. Het is irrelevant wie het werk creëert of in welke vorm het werk gecreëerd wordt. Het argument om terug te gaan naar “de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever” houdt dus in elk geval duidelijk geen steek. 

Op basis van de beperkte informatie die tot nu toe uitlekte, lijkt het dat het kabinet het toepassingsgebied van het regime wil beperken tot degenen die echt “kunst” creëren. Maar wat is kunst? Volgens Stijn Meuris is het “die blik in haar ogen”, maar dat is wellicht niet waar de regering naartoe wil. Wij voelen een aanzienlijk engere interpretatie aankomen … Één ding is alvast duidelijk: volgens het kabinet zijn computerprogramma’s geen kunst. Onbegrijpelijk, want het begrip auteurs dekt -terecht- een erg ruime lading. Op deze manier is het irrelevant om de oeverloze discussies over het uiterst vage én persoonlijke begrip “kunst” te voeren. Wat voor de één een kunstwerk is gepast voor de hallen van het Tate museum in Londen, is voor de ander een urinoir dat daar beter in de toiletten zou staan.

Alle artiesten ongelijk voor de wet?

De Belgische grondwet maakt dat alle Belgen gelijk zijn voor de wet en voorziet in een verbod op discriminatie. De minister van Financiën is het daar duidelijk niet mee eens wat betreft de individuen die auteursrechtelijk beschermde werken creëren. De geplande aanpassingen van het regime zouden tot een ongelijke en arbitraire situatie leiden. 

Specifiek voor belastingen voorziet de Belgische grondwet ook in een fiscaal gelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat iedere belastingplichtige die zich in dezelfde situatie bevindt, op dezelfde manier moet worden behandeld. Een verschillende behandeling kan pas wanneer hiervoor aan strikte voorwaarden is voldaan. In elk geval moet er een objectieve en redelijke verantwoording bestaan voor het criterium om het onderscheid te bepalen. 

Laat ons duidelijk zijn: deze verantwoording bestaat niet en heeft nooit bestaan. Het gaat puur om een persoonlijke jacht op bepaalde gebruikers van het gunstregime, op aanzet van enkele politici met profileringsdrang. Elke subjectieve opdeling van auteursrechtelijke werken op basis van veronderstelde artistieke merites die de ene auteursrechtelijke creatie tot -fiscaal te bevoordelen- kunst verheffen en andere zonder meer veroordelen tot een bestaan als plat commercieel product, is naar onze mening volstrekt ongrondwettelijk en dient te worden aangevochten. 

De voorgenomen maatregel is juridisch noch economisch te verantwoorden

Indien hiermee doorgezet wordt, worden eigenlijk de facto verschillende soorten auteursrecht gecreëerd, in functie van een zeer subjectieve beoordeling door de overheid: “kunstenaars” die “artistieke waarde” creëren worden fiscaal gunstig behandeld.  Maar andere creatievelingen, die net zo goed auteursrechtelijk beschermde content creëren, maar wiens creatie jammer genoeg in het subjectieve oog van de fiscus niet voldoende “kunstzinnig” is, zullen uit de boot vallen.  Wie bepaalt dan wie wel en geen kunstenaar is en welke werken wel verdienen om fiscaal beloond te worden en welke niet is hoogst onduidelijk.  Ik kijk alvast uit naar een debat over de artistieke schoonheid van een stukje perfecte softwarecode.  Wiskundigen en computernerds (en we gebruiken die naam als een eretitel in dit geval) kunnen er in elk geval uren naar staren en bij wegdromen… 

Bovendien dreigt hier onoverzienbare juridische wanorde.  De grens tussen software developers en andere beroepen is immers niet zomaar te trekken.  Ons cliënteel telt digitale kunstenaars, die softwarecode gebruiken om digitale kunstinstallaties te maken, UX designers, die eigenlijk ontwerpers zijn, maar daarbij wel code inzetten, app bouwers, die naast visueel design, functionaliteit en vorm ook code gebruiken, …  Wij zijn benieuwd om te zien hoe en waar de grens gelegd moet worden…

De economische schade zal tenslotte groot zijn.  Met name de softwaresector in België ligt sowieso zwaar onder druk door outsourcing naar lageloonlanden en bedrijven hebben de grootste moeite om te concurreren en om een permanente braindrain te voorkomen.  De mensen die met hun creatieve werk deze sector levend houden fiscaal bestraffen voor hun harde werk op basis van bovenstaande redenen, lijkt ons erg moeilijk in overeenstemming te brengen met alle dure beloftes om van Vlaanderen en België een leider in de kenniseconomie te maken… Erger nog, in heel wat andere landen genieten software developers wél van een fiscaal gunstig auteursrechtenregime, met een bijkomend concurrentienadeel tot gevolg. 

Allemaal goed en wel, maar wat betekent dit voor jou?

De beste verdediging is een goede aanval. De komende weken gaan belangenorganisaties zich hier waarschijnlijk publiekelijk tegen verzetten. Contacteer deze organisaties en bespreek hoe jij kan bijdragen. 

Wil je het zekere voor het onzekere nemen, kunnen we je alvast al informeren dat het nieuwe regime gepland staat om in 2023 te beginnen met een overgangsregeling van 2 jaar. Spijtig genoeg is er momenteel nog niet veel andere nuttige informatie publiek beschikbaar. Wij volgen het in ieder geval op. 

Dit artikel werd geschreven door Matthias Vandamme die intussen Sirius Legal heeft verlaten.